1. Introducción.

La actual pandemia que supone el covid-19 está teniendo consecuencias sin precedentes en la salud, en la economía y ahora también en el ámbito del Derecho. No solo por los incumplimientos contractuales que se derivan de esta fuerza mayor, sino por las posibles responsabilidades penales que puedan derivar del contagio de un virus mortal.

En España una jueza abrió una investigación penal por posibles delitos de resultado a los organizadores de la manifestación por el día de la mujer (8-M), de la cual resultaron varias personas contagiadas por el Covid-19 viendo afectada gravemente su salud[1]. En Chile, el organizador y el propietario de un local que se usó para una fiesta nocturna han sido detenidos y se investiga su responsabilidad penal por convocar a un evento masivo infringiendo las normas de la autoridad sanitaria así como por sus posibles responsabilidades penales en el contagio del virus[2].

La situación del contagio de un virus como el Covid-19 representa un problema que ha venido siendo objeto de preocupación por la doctrina penal a raíz de situaciones similares como el contagio de otras enfermedades que crean un potencial riesgo de muerte. En especial, me parece que se trata de problemas que tienen que ver con la imputación objetiva de la conducta y del resultado; en particular, con la prueba de causalidad, riesgos permitidos y auto puesta en peligro, por nombrar a los más relevantes[3]. Además, me parece que otro criterio a considerar y que puede aportar para descartar la imputación objetiva es el del fin de protección de la norma. De acuerdo con este elemento, no cabe imputar el resultado cuando éste, a pesar de haberse creado un riesgo jurídico prohibido por la conducta, no era de aquellos que concretamente abarca el fin de protección de la norma[4]. Ahora bien, un punto importante a recordar es aquel que señala que son también otros factores de riesgo de las personas contagiadas los que aumentan sus probabilidades de muerte.

En este sentido, el contagio del Covid-19 y el resultado de muerte o lesiones podría no ser imputable a la conducta de contagio, ya que la muerte podría no ser un resultado de aquellos abarcados por el fin de la norma de homicidio o lesiones, pues la producción de alguno de ellos no sería reconducible al riesgo creado por el autor (en este caso del Covid-19 y quien lo contagia), sino que a otros riesgos que, por no estar contemplados por la norma, no son imputables al comportamiento del sujeto[5].

Debido a la importancia de los elementos dogmáticos propios de la imputación objetiva no es casual que la jueza de Madrid modificara la calificación jurídica de los hechos investigados pasando de un posible delito de resultado de lesiones (pudiendo llegar hasta homicidio en algunos casos) a calificar ahora los hechos como delito de prevaricación administrativa de los funcionarios públicos que convocaron a la manifestación masiva. 

No obstante, surgen varias dudas de que la mera falta de prueba de la causalidad entre los convocantes y los resultados de esos contagios sea suficiente para descartar la imputación como delitos contra la salud y vida de las personas[6], pues al igual que ocurre en la responsabilidad penal por el producto, no será únicamente dicho criterio el decisivo para calificar los hechos desde un punto de vista jurídico-penal.

A propósito del tema de la causalidad, simplemente quisiera recordar las palabras del Tribunal de Aachen en Alemania a propósito del tristemente célebre caso Contergan: “Un juicio de esa naturaleza no depende de la certeza objetiva preceptiva para la prueba científico natural, sino sólo de la certeza subjetiva, ya que en un juicio como éste es impensable, al menos como regla general, alcanzar una seguridad excluyente de toda duda”[7].  Pues resulta cierto que la prueba de la causalidad será imposible bajo un estándar de certeza absoluta, siempre habrá casos de personas que por ejemplo asistan a un evento de tal naturaleza (o consuman el producto adulterado) y no sufran los efectos que en otros tienen consecuencias mortales. Para estos casos parece necesario también recordar en el mismo sentido anterior el pronunciamiento del BGH alemán en relación con el caso Lederspray cuando señala que “El conocimiento concreto del proceso causal es irrelevante a efectos penales, siempre que exista una conexión entre producto y daño y quede excluido cualquier otro factor como posible causa del daño”[8].

Pues bien, en mi opinión el tratamiento jurídico-penal del contagio de una persona a otra del covid-19 puede tener como calificación jurídica desde un delito de homicidio (con sus respectivos grados de desarrollo del iter criminis), de lesiones o en último lugar como un delito contra la salud pública como tipifica el Código penal chileno en su artículo 316[9] y 318. A propósito de esta última posibilidad, la regulación chilena regula el delito contra la salud pública en el artículo 318 de su código penal: Artículo 318. “El que pusiere en peligro la salud pública por infracción de las reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio, será penado con presidio menor en su grado mínimo o multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales” (lo que equivale a 330 a 1100 euros aproximadamente). Este delito busca sancionar conductas que por su idoneidad tengan la capacidad de poner en peligro la salud individual de un número indeterminado de personas de la población[10]. En el caso de esta norma, no es necesario esperar ningún resultado material como en las lesiones u homicidio, sino que basta con la posibilidad de afectación (peligro) debido a la capacidad del patógeno de contagiar a un número de personas que no se puede determinar. 

2. Las calificación jurídica-penal con base en la imputación objetiva.

Comenzando un análisis por los posibles delitos de resultado, en primer lugar se debe señalar que contagiar a otro del covid-19 puede implicar —en el caso concreto— una conducta idónea para causar la muerte como se ha podido demostrar con los miles de muertos a nivel mundial. Esta misma semana falleció en Londres una persona que fue escupida por un portador de Covid-19[11]. Quien contagia a otro dolosamente crea un riesgo jurídico para la vida de la persona a raíz de las potenciales consecuencias mortales que conlleva. Si, dado el caso, no se produce la muerte, incluso podría hablarse de un homicidio en grado de tentativa o tentativa acabada (el autor hizo todo lo necesario para matar a la víctima, como toserle y estornudarle encima, pero esta se salvó por la atención médica adecuada o por la fortaleza de su sistema inmune).

Piénsese en una persona que, siendo positivo de covid-19, le tose a propósito a otro conociendo el riesgo que implica el virus para terceros. Aquí parece tener plena aplicación la imputación del resultado a título de delito de homicidio tal cual aparece en el caso de la mujer de Londres antes señalado. El riesgo de muerte es más claro de prever si el sujeto que tose o estornuda contra otro conoce la condición de enfermo crónico o grupo de riesgo de la víctima. Si no conoce tal condición, de todos modos podría tratarse como un homicidio con dolo eventual, esto es, contagiar el virus advirtiendo la posibilidad de causar un resultado de muerte sin querer tal consecuencia.

En este tipo de casos y dada la similitud con el contagio de —por ejemplo— un simple resfriado, ¿cabe hablar de adecuación social de la conducta en el caso del contagio de un resfrio o virus como el Covid-19? En el marco de la imputación de la conducta, un criterio que también puede presentar capacidad de rendimiento para la determinación del riesgo permitido es la adecuación social. Hanz Welzel formuló la teoría de la adecuación social señalando que quedaban fuera del injusto penal todas aquellas acciones que se mueven dentro de un orden social determinado y no contradicen sus valoraciones a pesar de que se pueda subsumir esas acciones en el tenor literal del tipo[12]. Resulta que los contagios de enfermedades a propósito de eventos masivos como fiestas u otros quedan en general dentro de lo socialmente permitido, de lo contrario llamar a asistir a las clases en la Universidad en medio de un brote de gripe o vender un billete de avión en ese mismo contexto implicarían riesgos que, de ser considerados como relevantes, supondrían una renuncia a buena forma de como está organizada la sociedad moderna. 

Estas conductas parecen adecuadas socialmente y fuera del alcance del tipo además que se debe realizar un juicio de ponderación de interés y de la utilidad social de la conducta frente a la posible afectación del bien jurídico salud o vida de la persona. Sin embargo, la adecuación social ya no es tal cosa si el contagio se trata de un virus que implica un riesgo cierto de muerte o grave afectación para la salud de un número indeterminado de personas. De lo contrario, se tendría que afirmar que el contagio doloso de enfermedades como el VIH es también tolerado socialmente, situación que claramente no lo es. En definitiva, no parece que el contagio de un virus como el Covid-19 sea algo adecuado o tolerado socialmente por ahora. Probablemente lo será cuando la afectación de la salud no tenga las consecuencias graves y mortales para una parte importante de la población como está ocurriendo en la actualidad. Con mayor seguridad, será un riesgo tolerado y por tanto las conductas anteriores serán adecuadas socialmente cuando exista un tratamiento preventivo o medicamentos que hagan de este virus sea uno más de los que actualmente existen como el leve resfriado.

Ahora bien, en términos dogmáticos y en el mismo marco de la imputación objetiva en este tipo de casos se suma un problema para la atribución de responsabilidad a los convocantes u organizadores de estos eventos, pues los destinatarios que asisten son sujetos responsables y muchas veces plenamente conscientes de las consecuencias de sus acciones. Así, cabe hacer referencia a las situaciones en las cuales una persona, consciente de la posibilidad de contagiarse el covid-19 y conociendo el riesgo que implica, decide voluntariamente exponerse al él y acude, por ejemplo, a un lugar concurrido (supermercado, feria, aglomeraciones, fiesta, etc.). Esto es justamente lo que ocurrió con muchas personas que acudieron a la marcha del 8-M en Madrid resultando contagiadas por el covid-19 y que inició una investigación penal por una jueza de la capital española por las posibles responsabilidades de los organizadores. Estos días, pudimos observar la misma situación a propósito de un grupo de jóvenes que acudió a una fiesta clandestina -a la que concurrieron cerca de quinientas personas- que fue interrumpida por el actuar de la policía[13]. Los organizadores han sido detenidos y se está investigando posibles responsabilidades penales. 

En principio, si los organizadores de las manifestaciones sociales y políticas como la del 8-M hacen un llamado a este tipo de eventos conociendo la existencia de una enfermedad viral que tiene el riesgo suficiente para matar a otra persona, podría afirmarse que cabe algún tipo de responsabilidad al inducir a otros a participar del evento peligroso. Sin embargo, tal responsabilidad se puede excluir si se recurre a otra institución de la imputación objetiva como la victimo-dogmática o imputación a la víctima. Efectivamente, si organizadores y, especialmente, los asistentes conocen el riesgo que implica participar en una actividad potencialmente peligrosa surgen dos instituciones dignas de recordar y aplicar: el consentimiento de la víctima y la auto puesta en peligro.

En efecto, si una persona, consciente del peligro que implica una determinada actividad, decide libremente llevarla a cabo, entonces el Derecho debe limitar su actuación en determinados casos. El delito es en estas situaciones una configuración no solo del autor, sino que también de la propia víctima, pues esta última ha co-contribuido a la creación del riesgo jurídico prohibido por el derecho penal al exponerse libremente a la conducta peligrosa. Es lo que se conoce como victimo-dogmática penal. La victimodogmática se encarga de examinar hasta qué punto (y en qué términos) el reconocimiento de la existencia de víctimas co-responsables del delito puede influir –en sentido eximente o atenuatorio- en la responsabilidad del autor[14]. Así, quien decide emprender una carrera en vehículo a petición de un tercero que le desafía no podría alegar que el resultado de lesiones que sufre producto de un accidente posterior es imputable al organizador del evento. Se trata de una auto puesta en peligro.

En el caso chileno, el Ministerio Público está persiguiendo penalmente por el delito contra la salud pública que está tipificado en el artículo 318 del Código Penal. Como ya se indicó anteriormente, esta norma sanciona “al que pusiera en peligro la salud pública por infracción de las reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio”. Es un delito contra la salud pública que protege un bien jurídico colectivo, no la salud individual de la víctima, sino la salud de un grupo indeterminado de personas (en esos casos se debe recurrir a los delitos señalados más arriba).

Pues bien, en mi opinión se trata de un delito de dudosa constitucionalidad al infringir la garantía que contiene el principio de legalidad. En efecto, la Constitución Chilena, al igual que la mayoría de las constituciones del entorno común, establece un derecho fundamental denominado principio de legalidad (art. 19 Nº 3) según el cual ninguna conducta será sancionada si no se encuentra descrita expresamente en la ley. El delito del art. 318 es una norma penal en blanco propia, esto es, que necesita remitirse a otra norma para ser complementada, pero una norma penal que no tiene descrita la conducta, pues la expresión “poner en peligro la salud pública” hace referencia al resultado que se produce. Se ha señalado que la conducta de esta norma sería indeterminada y que podría tener múltiples formas de acuerdo con los reglamentos de higiene o salubridad[15]. Si hacemos referencia a las modalidades de la infracción en relación con los reglamentos esto es correcto. No obstante, creo que el problema es anterior y más que una norma indeterminada en relación con los reglamentos se trata sencillamente de una norma penal que no contiene la conducta y entrega su determinación completa a los reglamentos que poseen un rango inferior a la ley. En este sentido, estaríamos ante un delito sin conducta, o si se prefiere, ante una norma cuyo núcleo esencial no está en una norma con rango de ley. Dada esta situación, se trata de una norma inconstitucional al vulnerar el principio de legalidad consagrado en el artículo 19 Nº 3 de la Constitución Chilena.

Así, fundamentar el delito en la desobediencia o incumplimiento de las medidas sanitarias impuestas por el Ministerio de Salud podría implicar una vulneración de una garantía Constitucional expresa. En ese caso, se deberá recurrir a otras herramientas jurídicas para solventar la situación o, mejor aún en el caso del Derecho penal chileno, actualizar nuestro viejo Código Penal decimonónico que es hoy en día uno de los más antiguos códigos penales vigentes, pues entró en vigor nada más ni nada menos que en 1875.

3. Conclusiones.

Con todo lo señalado creo necesario aproximarse a las siguientes conclusiones que paso a exponer a continuación. Primero que todo y con relación con la correcta calificación jurídico del contagio parece necesario distinguir diversas situaciones. Una primera sería la posibilidad de ser entendido como delito de homicidio y/o lesiones. Para ello debe imputarse que se ha realizado el contagio con conocimiento del portado de su situación y de la condición de grupo de riesgo del contagiado. Así, el contagio a propósito a una persona de la cual se advierte que es grupo de riesgo y muere a causa del contagio corresponde una imputación penal a título de homicidio doloso. El riesgo creado en tales casos sí implica uno de muerte para la víctima dada la condición en que se encuentra. Por el contrario, me parece que un contagio imprudente a una persona sana que no es parte de un grupo de riesgo debe valorarse como una conducta adecuada socialmente o al menos no parece superar un riesgo jurídico penalmente prohibido. 

Esta conclusión parte de la base que el riesgo no sería uno con capacidad de ocasionar el resultado de muerte dada la condición de la víctima conocida por el autor. No obstante, surge el problema de si esa víctima sana contagia a su vez a un miembro del grupo familiar que sí es parte de algún grupo de riesgo. Aquí, observo que concurre el tipo subjetivo respecto al primero sujeto que imprudentemente contagia indirectamente a esa última víctima que a través de un familiar o tercero adquiere el virus. 

En relación con los casos de las manifestaciones y actividades públicas, los convocantes a manifestaciones no deberían ser sujetos responsables de los resultados de muerte o lesiones a la salud de quienes resulten contagiados cuando la propia víctima haya ejercido su libertad conociendo el riesgo de contagio en actos masivos. Aquí opera la auto puesta consciente en peligro y cualquier resultado debe ser imputado a la esfera de organización de la víctima. Recurrir al derecho penal frente a quien no quiere su protección, tratándose de bienes personalísimos no sólo parece infringir los principios que limitan el ius puniendi, sino que también no parece haber necesidad de pena en casos como estos[16].

Por último, observo que el artículo 318 contra la salud pública sufre de un gran problema en relación con la exigencia del principio de legalidad, pues no contiene la descripción de la conducta, sino sólo el resultado que ella produce. La remisión a normas de rango infra-legal infringe directamente la garantía constitucional que exige la descripción expresa de la conducta en una norma con rango de ley.

[1] https://www.lavanguardia.com/politica/20200325/4893723600/diligencias-juzgado-franco-delegado-gobierno-pedro-sanchez-coronavirus.html

[2] https://www.t13.cl/noticia/nacional/carabineros-descubre-fiesta-clandestina-400-personas-maipu; 

[3] SCHÜNEMANN, “Problemas jurídico-penales relacionados con el SIDA”, en MIR PUIG (ed.), Problemas jurídico-penales del Sida, Bosch, Barcelona, 1993.

[4] Roxin, AT, 2006, p. 378

[5] En este sentido BACIGALUPO, 1999, p. 281; CUELLO CONTRERAS, 2009, p. 397; JESCHECK/WEIGEND, 2002, p. 308; MARTÍNEZ ESCAMILLA, 1992, p. 261; STRATENWERTH, 2005, p. 137; Crítico respecto al aporte del criterio del fin de protección de la norma FRISCH, 2004, pp. 80 y ss.

[6] Véase a propósito de la misma investigación https://www.abc.es/espana/abci-juez-descarta-causalidad-entre-y-contagiarse-coronavirus-202004201228_noticia.html?ref=https%3A%2F%2Fwww.google.com%2F

[7] Sentencia del Tribunal de Aachen de 18/12/1970.

[8] Sentencia del Tribunal Federal Alemán de 6 de julio de 1990. BGHSt 37

[9] Artículo 316: “El que diseminare gérmenes patógenos con el propósito de producir una enfermedad, será penado con presidio mayor en su grado mínimo y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales”.

[10] LONDOÑO, Fernando, “Comentario previo al § 14 de delitos contra la salud pública”, en Couso, Jaime et al (Couso – Hernández, dirs.), Código penal comentado. Parte especial: Libro Segundo. Título VI (arts. 261 a 341). Doctrina y Jurisprudencia, Thomson Reuters, Santiago, 2019, pp. 413 ss., pp. 418-419.

[11] Véase la noticia en https://www.lasexta.com/noticias/internacional/muere-trabajadora-estacion-victoria-londres-ser-escupida-enfermo-coronavirus_202005125ebac710d0e66a000158e217.html ; https://www.24horas.cl/coronavirus/muere-por-coronavirus-trabajadora-que-fue-escupida-por-hombre-con-covid-19-en-londres-4171614

[12] Welzel, Derecho penal. Parte general, 1953, p. 63.

[13] Véase la noticia en https://www.emol.com/noticias/Nacional/2020/05/03/984920/Fiesta-clandestina-Melipilla-pandemia.html.

[14] SILVA SÁNCHEZ, ¿Consideraciones victimológicas en la teoría jurídica del delito? Introducción al debate sobre la victimodogmática, en Criminología y derecho penal al servicio de la persona. LH al profesor Antonio Beristain, DE LA CUESTA/DENDALUZE/ECHEBURÚA, (Comp.) Instituto Vasco de Criminología, San Sebastián, 635, 1989.

[15] LONDOÑO, “Comentario artículo 318”, en COUSO/HERNÁNDEZ (dirs.), Código penal comentado. Parte especial. Libro segundo, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2019.

[16] SCHÜNEMANN, “Methodologische Prolegomena zur Rechtsfindung im Besonderen Teil des Strafrecht”, en Festschrift für Paul Bockelmann zum 70. Geburtstag, KAUFMANN/BEMMANN/KRAUSS/VOLK, (eds.), C.H. Beck, München, pp. 129 y ss. (1979)