“Chissà se un giorno butteremo le maschere

che portiamo sul volto senza saperlo.

Per questo è tanto difficile identificare

gli uomini che incontriamo.”

“Un día arrojaremos, es posible, las máscaras

que nos cubren el rostro sin saberlo.

Identificar así a los hombres es difícil.”

Eugenio Montale, “Chissà se un giorno butteremo le maschere”, Quaderno di quattro anni, Mondadori, Milán, 1977. Traducción castellana por Mario Hernández, en Montale, 37 poemas (traducidos por 37 poetas españoles en el centenario de su nacimiento), Ed. Hiperión, Madrid, 1996, p. 103*.

Como se sabe, desde el 22 de marzo pasado todos los habitantes de Chile estamos sujetos a un toque de queda entre las 22:00 y las 05:00 hrs[1]. Asuma por un momento que su residencia no se encuentra alcanzada por una cuarentena zonal o comunal, de modo que Ud. es libre para salir a la calle en cualquier horario fuera del toque de queda. Pues bien, suponga que bajo esas condiciones Ud. transita por la calle a las 21:59 hrs., no estando Ud. contagiado de Covid-19, por cierto. ¿Qué falta hay en ello? Ninguna: ni falta administrativa ni mucho menos delito. Simple ejercicio de libertad ambulatoria.

Suponga ahora que, bajo las mismas condiciones, Ud. camina por la calle dos minutos más tarde, a las 22:01 hrs. ¿Qué hay ahora? Ud. está quebrantando el toque de queda, sin duda, pues aunque ese cambio de escenario temporal resulte insignificante, es todo lo que “pide” la norma administrativa para verse satisfecha. Todo indicaría sin embargo que delito no puede haber, pues materialmente nada ha cambiado: ¡simplemente está Ud. alejado de su residencia, dos minutos fuera de horario![2] Sin embargo, sorprendentemente, el Ministerio Público ve delito aquí, de tal modo que Ud. — sépalo— arriesga pena de hasta 3 años de presidio en virtud del art. 318 del Código Penal[3]. El Ministerio Público entiende pues que en esos dos minutos opera un “salto cuántico”[4], que muy bien podríamos llamar “efecto-cenicienta”: así, por arte de magia, pasadas las 22:00 hrs. su caminata “pon[dría] en peligro la salud pública” (eso es lo que expresamente exige el Código Penal en su art. 318). El hechizo de esta magia supone pues una lectura contra texto legal expreso.

En dos planos se ve modificada la realidad por el hechizo. Por un lado, esta lectura hace coincidir la falta administrativa y el delito, sin distinciones: como si pasarse un disco-pare fuese ya un delito con cárcel de 3 años (valga la analogía). Por otro, el hechizo lo “administrativiza” todo a su paso. Esto es muy claro desde la ley Nº 21.240 y el ingreso en escena del procedimiento monitorio, que es la simplificación de las simplificaciones[5]. Vemos así, ahora, a fiscales “cursando” masivamente multas en monitorio —cual inspectores municipales telemáticos— y a juzgados de garantía resolviendo con estándares propios de un juzgado de policía local. Todo esto con fuerte limitación para la defensa letrada. 

A lo anterior añádase esta consideración de sistema: si la Defensoría objeta los monitorios (como es su deber en una gran cantidad de casos), colapsará el sistema, inundándolo con decenas de miles de procedimientos simplificados. Pero la responsabilidad no será de la Defensoría, sino de la política de persecución que generó tal escenario. 

Ahora bien, más importante, no pocas veces este engranaje afecta la libertad de imputados de carne y hueso, detenidos y aún en prisión preventiva por el solo quebrantamiento del toque de queda. Por lo demás, ya no es misterio que el art. 318 ha sido utilizado como un potenciador de las detenciones con ocasión de un control de identidad, ya por actitud sospechosa, ya por presencia no justificada en lugares públicos (y lo es siempre en horarios no autorizados, sobre todo en comunas de población socio-económicamente vulnerable o en aquellas con más presencia policial, salvo que se trate de residentes acreditados). Se han visto incluso decisiones que parecen hacer depender el “peligro para la salud pública” de la presencia o no de armas[6], por no mencionar motivaciones inefables. Y no se me malinterprete, por favor: no se discute la formalización por el respectivo delito de la ley de armas (completamente pertinente); lo que se discute es que aquella incida en la plausibilidad de un delito tendencialmente funcional a la lucha contra la epidemia. Harina de otro costal. La discriminación está aquí cantada. 

Afortunadamente, contra la reducción del art. 318 ha surgido cierta resistencia en algunos tribunales y Cortes del país[7]; pero no la suficiente, me temo. La Corte Suprema no ha tenido todavía ocasión de entrar en el fondo del asunto[8]. No hace falta decir que su posición puede marcar un antes y un después. 

En cuanto al Ministerio Público, es realmente muy curiosa la situación en la que se ha puesto con su vaivén postpandemia. Realmente muy curioso, y ya alguna sentencia de Corte de Apelaciones comienza a reparar críticamente en el cambio de posición de la Fiscalía Nacional desde la instrucción general 57-2020 hasta acá[9]; y es que antes de que el Covid-19 apareciera en nuestro horizonte, la instrucción parecía “exigir demasiado” del art. 318 CP (y ahora lo admite, de seguro[10]), pero post pandemia se pasa al otro extremo: no exigiendo ya nada más que la infracción de la norma de autoridad administrativa. Y así se llega al efecto-cenicienta.

Como sea, esta insólita política de persecución —contra texto expreso, se insiste— puede terminar siendo un boomerang para el Ministerio Público, pues restándole todo valor a las palabras de la ley penal, deja la legitimidad de sus actuaciones “colgando de un hilo”: la delgada cuerda de la regla sanitaria administrativa de turno. Con ese débil apoyo no se logra satisfacer la exigencia constitucional de que sea el Congreso Nacional —y no el Ejecutivo, ni los jueces— quien decida, en abstracto y en lo fundamental, qué clase de conducta ha de castigarse como delito[11]. Los peligros se advierten a kilómetros de distancia. Como sea, esta posición no sienta bien en un momento en el que la constitucionalidad del art. 318 ha sido desafiada ante el Tribunal Constitucional. La “interpretación conforme a la Constitución” (que la hay, creo[12]) no es la que ha favorecido la Fiscalía Nacional. Eso es muy claro.  

Cuesta entender por qué se ha llegado a esto, pero la mejor explicación es la auto-representación de la Fiscalía Nacional como “brazo armado” en la lucha contra la pandemia. No es una mala explicación. La situación sanitaria es grave y la estamos sufriendo todos. No es pues mi interés minimizar los riesgos. Mi punto es otro: el riesgo de contagio es suficiente para justificar las medidas administrativas (aquella que nos tienen desde hace cinco meses con toque de queda nacional y cuarentenas). No discuto aquello. Lo que discuto[13] es que ese mismo riesgo — la infracción de esas mismas medidas— justifique, sin más, la configuración de un delito. Si la amenaza de pena parece teórica o meramente hipotética, no lo es la prisión preventiva. 

En fin, creo que para el Ministerio Público era más fácil seguir el camino de la moderación y reconocer que la figura del art. 318 CP exige “algo más” que la mera infracción de la norma administrativa, pero sin que ello suponga exigir una suerte de “empadronamiento” de los posibles contagiados por el infractor (“peligro concreto”, en la jerga técnica). La moderación es siempre buena consejera. Por mi parte, no creo estar traicionando aquella consigna al advertir públicamente sobre este efecto-cenicienta. Si además se ha tornado, en los hechos, discriminatoriamente selectivo para la población, no es algo que pueda reprocharse a la Fiscalía Nacional del Ministerio Público[14]; pero es un factor de la realidad chilena con el que debía contarse. El reproche está en no advertirlo a tiempo. En las manos de los tribunalesestá decidir hasta qué punto se puede seguir con esta práctica contraria a la ley.     

*El presente texto reproduce la presentación del autor en el marco de las Primeras Jornadas de Derecho Penal y Procesal Penal de la Universidad Católica de Temuco, 12-14 de agosto pasado, celebradas (telemáticamente) en aniversario por los 20 años de la entrada en vigencia de la reforma procesal penal en la IX Región.

[1] Cfr. Resolución exenta 202 de 22 de marzo de 2020 del Ministerio de Salud, numeral 7º.

[2] Y lo mismo valdría si fuesen las 2 am., por cierto. Se comprende que me interesa mostrar la insensatez de una determinada interpretación del art. 318 CP y para ello bien vale el recurso retórico, con reducción al absurdo. Justo es decir que el caso de reducción al absurdo aquí utilizado se debe al magistrado Pablo Farfán Kemp, Juez del Juzgado de Letras y Garantía de Quellón, quien a su turno lo habría tomado de la argumentación de un ingenioso defensor penal público, cuya identidad lamentablemente desconozco, pero a quien también agradezco. El magistrado Farfán lo formuló a modo de pregunta en un seminario público organizado por la Academia Judicial el pasado 30 de julio. Yo me lo he “apropiado” aquí, no sin esta nota de reconocimiento. Como dice Dylan, “si hay un pensamiento original allá afuera, ya mismo podría usarlo” (cfr. Brownsville Girl, “if there's an original thought out there, I could use it right now”). El giro en clave cenicienta lo debo en cambio a la inspiración de mis hijas, precioso telón de fondo para cualquier esfuerzo dogmático en estos días de “convivencia total”, precisamente bajo cuarentena general.

[3] Esto tras el incremento de pena del art. 318 CP a partir de la ley Nº 21.240 de 20 de junio, deseada y apoyada por la Fiscalía Nacional del Ministerio Público, como puede constatarse de una somera mirada a la historia de la ley (disponible en https://www.bcn.cl/historiadelaley/nc/historia-de-la-ley/7758/ ). El actual art. 318 sanciona con pena de presidio de 61 días a 3 años o multa de hasta 10 millones de pesos aproximadamente (200 UTM) a cualquiera que “pusiere en peligro la salud pública por infracción de las reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio”. Considera además una nueva circunstancia agravante especial de efecto común: la de cometer el delito “mediante la convocatoria a espectáculos, celebraciones o festividades prohibidas por la autoridad sanitaria en tiempo de catástrofe, pandemia o contagio”.

[4] No cabe aquí oponer como argumento el hecho de que la instrucción general de la Fiscalía Nacional favorezca un trato más severo sólo para supuestos de reiteración. En la medida que no se trata aquí de un delito de habitualidad o algo semejante, el Ministerio Público no hace más que política de persecución al sostener aquello que no podría sostener sin una pre-comprensión de que se trata en todo caso de un delito, ya como hecho aislado.

[5] Para detalles véase el art. 392 del Código Procesal Penal.

[6] Aunque por cierto tal factor no se menciona como decisivo, una comparación de casos permite conjeturar (repito, es sólo una conjetura) que la presencia de un arma puede haber hecho la diferencia en al menos un caso. El detalle que da cuenta de aquella conjetura es el siguiente. Las sentencias de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, Roles Nº 304 y 311 de 2020, ambas de 6 de julio de 2020, revocaron las medidas cautelares en supuestos de infracción de toque de queda y cuarentena comunal (imputados no contagiados ni sospechosos de tal, sorprendidos en la vía pública). Se afirma para ello que el delito es de peligro concreto, basando tal afirmación en el cambio legislativo operado en 1969 por la ley nº 17.155 y haciendo ver que la introducción del nuevo art. 318 bis en nada cambia tal calificación. De paso, se hace ver que la instrucción general 57-2020 del Fiscal Nacional consideraba también el art. 318 como delito de peligro concreto. Hay voto en contra no fundamentado.  Contrasta sin embargo dicha sentencia con otra dictada por la misma sala, el mismo día (Corte de Apelaciones de Antofagasta, Rol Nº 305-2020 de 6 de julio de 2020), en la que, también conociendo de apelación de medidas cautelares, se avala la subsunción bajo el art. 318 de un supuesto de mera infracción de la cuarentena comunal. La argumentación en abstracto es la misma que para el caso anterior (delito de peligro concreto a partir de la ley Nº 17.155 de 1969, etc.),aunque aquí se afirma la tipicidad argumentándose que la presencia de cuatro sujetos en un mismo vehículo “infringe derechamente el distanciamiento social” (considerando 5º). Aunque por cierto el fallo no lo dice, no puede descartarse que un factor resolutivamente relevante —por más que completamente ajeno al horizonte hermenéutico del art. 318 CP— haya sido el concomitante hallazgo de un arma de fuego cuyo porte no estaba autorizado (que en la resolución funda la mantención de la cautelar más gravosa respecto de uno de los formalizados, a quien también se le encontró un chaleco antibalas). En otro plano, no puede no repararse que las tres citadas resoluciones contienen un idéntico considerando (el 3º), cuyo supuesto de hecho es el de un sujeto contagiado, por completo ajeno a los tres casos de que tratan aquellas sentencias (algo que desconcierta, hasta que se comprende que se trata nada más que de un “copiado y pegado”). Se comprende muy bien la premura de tiempo (ya se ha hecho presente que la masividad con la que el Ministerio Público ha llevado estos casos ha tensionado al sistema en su conjunto), pero exigir una somera revisión de los borradores de sentencia no parece demasiado, cualquiera sea la situación. 

[7] Además de los ya anotados dos pronunciamientos de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, cfr. Corte de Apelaciones de Puerto Montt, Roles Nº 344-2020 y 345-2020 de 30 de junio de 2020, confirmando en ambos casos el sobreseimiento definitivo para supuestos de mero quebrantamiento del toque de queda (imputado no contagiado ni en aislamiento por sospecha de contagio). Afirma para ello que el delito sería de peligro concreto (en base a Politoff, Matus & Ramírez, PG, Ed. Jurídica, 2da ed. 2013,) para luego concluir que “la mera infracción de las normas dictadas por la autoridad administrativa no basta para estimar la configuración del tipo penal, ni sirve como base de una presunción de afectación del bien jurídico salud pública” (consid. 3º). Hay voto en contra afirmando que se trataría de un delito de peligro abstracto. Sin embargo, el mismo 30 de junio de 2020 otra sala de la misma CAp. de Puerto Montt, en Rol Nº 346-2020, revoca el sobreseimiento definitivo apelado por el Ministerio Público, basándose para ello en el carácter reiterado de la infracción al toque de queda por parte del imputado (al menos dos detenciones previas, según se da cuenta en el fallo). En lo demás, la sentencia no contiene consideraciones relativas a la interpretación del tipo penal. Rechaza también la suficiencia típica de la mera infracción de toque de queda la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción Rol Nº 628-2020 de 16 de junio de 2020, “toda vez que [tal conducta] no tiene la entidad suficiente para afectar el bien jurídico protegido, esto es, la salud pública, ya que no se ha acreditado que se encuentre contagiado por COVID-19 ni con obligación de permanecer en su hogar por contacto directo y la comuna de Coronel no se encuentra en cuarentena”. La sentencia no ofrece otras fundamentaciones. Hay voto en contra. En fin, sigue la línea de lectura adelantada por el suscrito — cfr. Londoño, Fernando “¿Responsabilidad penal para los infractores de cuarentena? (…)”, Criminal Justice Network, 9 de julio, disponible en www.criminaljusticenetwork.eu — la sentencia de la Corte de Apelaciones de Iquique Rol Nº 276-2020 de 5 de agosto de 2020, decretando el sobreseimiento definitivo de un supuesto de mera infracción del toque de queda (presencia de dos imputados en un vehículo en horas de la madrugada) sobre la base de dos consideraciones dogmática (insuficiencia de la mera infracción de la regla sanitaria y consideración del delito como de peligro abstracto-concreto: considerandos 7º y 8º en tal sentido), haciendo ver además el doblez que supuso el cambio de criterio por parte del Ministerio Público desde la instrucción general 57-2020 (peligro concreto para el art. 318) a la instrucción concomitante a la ley 21.240 (conforme a la cual se dice ahora que “los bienes jurídicos colectivos, —como la salud pública— a diferencia de los bienes jurídicos individuales, no se encuentran expuestos a una lesión empíricamente constatable, razón por la cual se acepta, modernamente, que su afectación sólo puede ser captada, adecuadamente, a través de la estructura de los delitos de peligro abstracto”: cfr. considerando 6º). Hay un fallo más reciente de la misma Corte de Apelaciones de Iquique (Rol Nº 308-2020 de 28 de agosto), también rechazando la subsunción bajo el art. 318 para un caso de no contagiado en infracción de medida sanitaria, pero con una argumentación que lleva las cosas (a mi juicio) demasiado lejos, en crítica frontal a la categoría del peligro abstracto.

[8] Hasta ahora sus pronunciamientos se han circunscrito a los recursos de amparo (habeas corpus), rechazándolos en al menos tres casos: SCS Rol Nº 50.557-2020 de 12 de mayo (con voto divido tres a dos); SCS Rol Nº 62787-2020 de 28 de mayo (con voto dividido cuatro a uno); SCS Rol Nº 72175-2020 de 23 de junio (con voto dividido cuatro a uno).

[9] Cfr. la aludida sentencia de la Corte de Apelaciones de Iquique Rol Nº 276-2020 de 5 de agosto de 2020, en relación con la instrucción general 57-2020 de la Fiscalía Nacional. 

[10] Antes de la pandemia (en publicación de mayo de 2019) el suscrito había ofrecido argumentos para rechazar los dos extremos de la ecuación, manteniéndose en una línea intermedia; es decir, exigencia de “alguna forma de peligrosidad”, sin llegar a exigir peligro concreto. Si eso quiere denominarse “delito de peligro abstracto-concreto”, es ya completamente secundario, aunque la nomenclatura puede ayudar para marcar la idea del punto medio. Para detalles cfr. Londoño, Fernando, “Comentario al art. 318”, en Couso, Jaime y Hernández, Héctor (directores), Código Penal comentado: parte especial Libro Segundo (arts. 261 a 341), Thomson Reuters, Santiago, 2019, pp. 519-524.

[11] “Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”, según reza el inciso final del art. 19 Nº 3 de la actual Constitución Política.

[12] En efecto, no sugiero que la inconstitucionalidad sea obligada, pues cabe siempre una interpretación conforme al texto constitucional, según resulta claro de todo lo dicho, espero. Detalles pueden apreciarse en los dos trabajos ya citados (Londoño, Comentario, op. cit.,, pp. 520-521 y Londoño, “¿Responsabilidad…?”, op. cit., apartado 3.1.2., pp. 13-14). Afirmando en cambio la constitucionalidad del art. 318 CP, cfr. Navas, Iván, “Covid-19 e imputación objetiva de su contagio”, en Criminal Justice Network, 9 de junio, disponible en https://www.criminaljusticenetwork.eu/es/post/covid-19-e-imputacion-objetiva-de-su-contagio .

[13] Para algún detalle adicional véase Londoño, “¿Responsabilidad…?”, op. cit., apartado 3.1.1., pp. 12-13.

[14] Las instrucciones son moderadas —al menos en esto— pues exigen reiteración en la infracción de la medida administrativa para que proceda la detención; y excluyen los casos de “personas en situación de calle”, como no podría ser de otro modo. Faltaría más.