El propósito de este breve trabajo[1] es analizar críticamente la Ley n° 21.240 de 20 de junio de 2020 por medio de la cual se introdujeron varias reformas al Código Penal de Chile en el contexto de la pandemia del covid-19. No me detendré tanto en los aspectos dogmáticos de esta reforma, sino ofreceré una mirada crítica a los discursos que le dieron origen y al uso que se hace de la herramienta penal como una solución de panacea frente a problemas sociales complejos.

1.- El contexto:

Las últimas semanas han sido extremadamente complejas respecto al comportamiento y evolución de la pandemia covid-19 en Chile. Así, los números de contagios han crecido significativamente al igual que las muertes confirmadas y sospechosas[2], en tanto el porcentaje de uso de camas críticas hospitalarias ha superado el 90% promedio a nivel nacional y el 96% en la Región Metropolitana.[3] Esto hace que sea indispensable una baja significativa de contagios en el corto plazo para evitar un colapso en el sistema de salud en las próximas semanas y ello se traduzca en un incremento mayor de muertes. La mala noticia es que los porcentajes de movilidad reportados en todo el país indican que las disminuciones en este rubro, aún a pesar de la cuarentena en varias zonas, han sido inferiores al 40% allí donde se necesita llegar a un 60% para atacar en forma más efectiva la circulación del virus.[4]

En este escenario, en las últimas semanas se inició un debate sobre las estrategias y herramientas para disminuir movilidad y, consecuencialmente, contagios. Como era de esperarse, el uso de instrumentos penales fue puesto sobre el tapete como una de las respuestas principales. Así, coincidiendo con un proyecto de ley en trámite, se logró aprobar de manera bastante expedita, y luego publicar el 20 de junio en el Diario Oficial, la Ley n° 21.240 destinada a sancionar la ¨inobservancia del aislamiento u otra medida preventiva decretada por la autoridad sanitaria en caso de epidemia o pandemia¨.[5]

2.- El contenido de la Ley:

¿Cuáles son los principales alcances y contenidos de esta nueva ley?

A grandes rasgos, lo primero es que se aumentan las sanciones previstas en la actualidad en el artículo 318 del Código Penal a quien, con infracción de las reglas sanitarias, pusiere en riesgo la salud pública en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio.[6] Así, se eleva la pena privativa de libertad en un grado del presidio menor en su grado mínimo actual (61 a 540 días) a presidio menor en su grado medio (541 días a tres años) y la multa de eleva de 6 a 20 a 6 a 200 unidades tributarias mensuales.[7] Además, se regula en la misma norma una situación agravada que sería la de cometer el delito mediante convocatoria a espectáculos, celebraciones o festividades prohibidas por la autoridad sanitaria. 

Finalmente, se consideran dos figuras nuevas en los artículos 318 bis y 318 ter del Código Penal. La primera sanciona al que, a sabiendas, crea un riesgo de propagación de la infección con infracción de una orden de la autoridad sanitaria con la pena de presidio menor en su grado medio a máximo (541 días a 5 años) y multa de 25 a 200 unidades tributarias mensuales. La segunda sanciona a los empleadores que, a sabiendas, obliguen a trabajadores aislados o en cuarentena a asistir a sus trabajos cuando éste se encuentre en un lugar distinto al de su domicilio o residencia. Para ello se establece la pena de presidio menor en su grado mínimo a medio (61 días a tres años) y multa de 10 a 200 unidades tributarias mensuales por cada trabajador que se hubiera obligado a asistir.

3.- El discurso detrás de la reforma y su posibilidad real de lograr sus objetivos:

Como adelanté en la introducción, no quiero detenerme en los detalles técnicos ni sustantivos de estas nuevas reglas, aun cuando me parece que bastante paño se podría cortar en ambas materias (hay problemas de conveniencia y proporcionalidad evidentes). Tampoco del impacto que tendrán en la práctica del sistema (intuyo que no va a cambiar mucho en contar con más penas privativas de libertad efectivas ya que la legislación chilena autoriza penas alternativas hasta los cinco años, pero sí se generará una mayor presión al sistema para el uso de la prisión preventiva pudiendo agravarse la precaria situación sanitaria al interior de las cárceles)[8], sino más bien en el discurso de las autoridades que ha acompañado su aprobación y su efectividad para el logro de los objetivos que se han planteado. 

En varios medios de comunicación diversas autoridades, especialmente el Ministro de Defensa Alberto Espina, han puesto enorme énfasis en la relevancia de esta ley para mejorar la situación en el país. [9] La energía invertida en difundir su promulgación y antes destinada a presionar por su rápida aprobación legislativa ha sido notable. Si uno se quedara con esos discursos pensaría que se trata de una de las medidas más importantes que se han adoptado para disminuir movilidad y atacar al covid-19. Por lo mismo, luego debiéramos ver una baja significativa de los contagios gracias a esta legislación. Como suele ocurrir en tantas otras ocasiones, la ley penal nuevamente se presenta como una panacea y a la vez solución frente a problemas sociales complejos (en este caso una crisis sanitaria).

El problema es que cuando se observan con algo de detención las cifras que la misma autoridad ha dado a conocer, no se ve cómo esta reforma pueda tener un impacto relevante en esta materia. En efecto, en datos proporcionados por el Ministerio de Defensa[10] durante los primeros 90 días del estado de catástrofe constitucional decretado (18 de marzo a 17 de junio) se realizaron 23,6 millones de controles de parte de Carabineros, la Policía de Investigaciones de Chile (PDI) y las FF.AA. De ellos, han resultado 98.369 detenciones (lo que coincide con datos del Ministerio del Interior), es decir, un 0,42% de las personas controladas. De ellas, unas 32 mil personas aproximadamente habrían sido detenidas por infringir la cuarentena (un 0,13% del total), 57 mil el toque de queda (0,24% del total), 7.800 aduanas sanitarias (0,03%) y 440 cordones sanitarios (0,001%).

Si ponemos sólo foco en las detenciones realizadas por infracciones de la cuarentena sanitaria en horario diurno y corregimos estos datos considerando que no todos los controles fueron realizados en ese horario, pero sí un 75% de los mismos (cifra que corresponde a los controles de identidad que se realizaban antes de la pandemia en horario entre 8:00 am y 23:59 pm que corresponde en forma cercana a los horarios en los que no existe toque de queda), el total de detenidos por infracción de la misma sería sólo de 0,18% de los controlados (17,7 millones de controles aproximadamente). Es decir, aún con esta corrección sería una cifra muy baja de infractores detenidos dentro de un universo muy significativo de controles.

Los datos del Poder Judicial que dan cuenta de los casos en que estas supuestas infracciones fueron judicializadas son aún más bajos. Así, entre los meses de marzo a mayo se habrían judicializado 7.887 casos. De estos, 5.533 personas habrían sido formalizadas por incumplimiento del artículo 318 del Código Penal.[11]

¿Qué es lo que sugieren estas cifras? Que la gran mayoría de la gente que circula en las calles, pero particularmente en horario sin toque de queda, lo hace en forma legal, es decir, con autorizaciones permitidas por la autoridad sanitaria.[12] Por lo mismo, aun cuando estuviéramos de acuerdo en la necesidad de sancionar a estos infractores en las hipótesis y a las penas previstas en la Ley n° 21.240, ella se dirige a un grupo muy pequeño de la población con un escaso margen para reducir en serio el problema masivo de movilización y cumplimiento de cuarentena. La desproporción entre discurso de autoridad sobre la magnitud del problema y la realidad parece evidente. 

En cambio, en forma paralela no se ve tanta dureza, decisión, rapidez y energía política para enfrentar otros factores que sí parecieran ser mucho más decisivos en lograr este objetivo de reducción de movilidad y disminución significativa de contagios. Por de pronto, debiera realizarse un escrutinio y fiscalización mucho más riguroso de las empresas a las que se les ha concedido permiso único colectivo que habilita circular durante la cuarentena (el diario La Tercera reportó el 18 de junio que se trataba hasta ese día de cerca de 65 mil empresas que incluyen a más de 1,5 millones de trabajadores o el 16,6% del total de la población en cuarentena)[13] o acelerar medidas de apoyo a la población para que no deba salir a la calle por razones que no son indispensables o que podrían sustituirse de otra forma. Descontando la necesidad de salir a la calle para ganarse la vida y obtener alimentos o medicamentos, menciono que, por ejemplo, en la encuesta de IPSOS y Espacio Público en la Región Metropolitana que ya he citado, el 26% de las personas que reconoció haber salido la semana anterior señaló haberlo hecho para poder hacer trámites (ir al banco, pagar cuentas u otras similares).[14] Como parece obvio, ninguno de estos problemas —el abuso de los permisos, la necesidad de subsistir, o el arcaico método de hacer trámites presenciales— serán resueltos por la ley penal aprobada recientemente.

4.- A modo de cierre.

¿Por qué se insiste tanto entonces en aprobar leyes penales? La respuesta es compleja y no quiero sobre simplificar. Con todo, la ley penal es muy ¨barata¨ (sale rápido y no cuesta casi nada producirla, otra cosa es luego implementarla), permite -además- a la autoridad mostrar a la población que enfrenta los problemas con decisión y firmeza y luego, cuando no produzca efectos, siempre será fácil responsabilizar a otros por ello. Así, es de esperar que en algunas semanas más, cuando se intente confrontar a las autoridades por los resultados de esta reforma, las mismos que ayer la presentaron como una panacea comiencen a afirmar que el problema es de fiscales o jueces o de un sistema procesal muy garantista. Tantas veces hemos visto lo mismo que esto ya se parece a esa película El Día de la Marmota en que todas las mañanas al despertarse el protagonista repetía su mismo día.[15]

La ley penal cumple funciones relevantes en una sociedad democrática, pero está lejos de ser una panacea para resolver complejos problemas sociales como los que enfrenta Chile hoy. Uno esperaría que a estas alturas de nuestro desarrollo social e institucional fuéramos un poco más responsables con su uso y pusiéramos todas nuestras energías en el desarrollo de aquellas herramientas que sí pueden ayudar en forma efectiva a superar esta pandemia. El país lo necesita en forma urgente. 

[1] Este texto corresponde a una versión actualizada, incrementada y modificada de una columna originalmente publicada en Ciper Chile el día 21 de junio de 2020 denominada ¨La panacea de la ley penal otra vez¨ en: https://ciperchile.cl/2020/06/21/la-panacea-de-la-ley-penal-otra-vez/

[2]  De acuerdo a los datos que proporciona la página del Worldmeters al 22 de junio de 2020 Chile se encontraba en el quinto lugar mundial de contagios por millón de habitantes (12.681) y en el lugar 18 por muertes por millón de habitantes (234). Véase https://www.worldometers.info/coronavirus/

[3] Datos de la Sociedad Chilena de Medicina Intensiva (SOCHIMI) actualizados al 19 de junio de 2020, en: https://www.medicina-intensiva.cl/site/post_covid.php?id=89

[4] Datos provenientes del Instituto de Data Science de la Facultad de Ingeniería de la Universidad del Desarrollo del 18 de junio de 2020, en: https://ingenieria.udd.cl/noticias/2020/06/decano-de-la-facultad-de-ingenieria-es-invitado-al-panel-de-minsal-para-entregar-datos-de-movilidad-al-pais/

En la misma dirección los estudios elaborados por el Instituto de Sistemas Complejos de Ingeniería de la Universidad de Chile en su último reporte de 20 de junio de 2020 en https://covidanalytics.isci.cl/reportes/

[5] El proyecto surge de la fusión de dos mociones parlamentarias generadas en la Cámara de Diputados (Boletín 13.304-11 de 17 de marzo y 13.389-07 de 31 de marzo. La tramitación de ambos proyectos puede verse en: https://www.camara.cl/legislacion/ProyectosDeLey/tramitacion.aspx?prmID=13849&prmBOLETIN=13304-11  y en https://www.senado.cl/appsenado/templates/tramitacion/index.php?boletin_ini=13389-07

[6] Se trata de una figura cuyos orígenes se encuentran en una reforma realizada al Código Penal chileno el año 1969. Un análisis detallado de sus exigencias típicas y elementos en Londoño, Fernando, Comentario al artículo 318, en Couso, Jaime y Hernández, Héctor (directores), Código Penal comentado: parte especial Libro Segundo (arts. 261 a 341), Thomson Reuters, Santiago, 2019, pp. 519-524. Una versión más sintética comparando con las reglas del Código Penal del Perú en Londoño, Fernando, “Delitos contra la salud pública en tiempos de pandemia de COVID-19”, en  https://www.enfoquederecho.com/2020/05/11/delitos-contra-la-salud-publica-en-tiempos-de-pandemia-de-covid-19/

[7] El valor de la unidad tributaria mensual (UTM) al mes de junio de 2020 es de $50.372 pesos chilenos, es decir, en aproximadamente unos U$ 62.

[8] Sobre esta materia se han publicado diversas columnas y reportajes cuya lectura recomiendo. Entre ellas: https://ciperchile.cl/2020/05/20/motines-y-aumento-del-contagio-buscando-caminos-para-evitar-ambos-problemas-en-las-carceles-chilenas/    y https://ciperchile.cl/2020/05/11/el-desastre-sanitario-de-la-carcel-de-puente-alto-un-estado-indolente-y-un-recurso-en-plena-pandemia/

[9] Entre muchos ejemplos, puede verse:  https://www.latercera.com/politica/noticia/camara-despacha-proyecto-que-endurece-sanciones-a-infractores-de-medidas-sanitarias/7ZYSBFTZWJCP5JKHZ7WN6I3YLU/

[10] Datos publicados en la sección El Polígrafo, El Mercurio, 20 de junio, p. C3.

[11] Labrín, Sebastián y Velásquez, Fredi, “Quiénes, cuándo y dónde rompen la cuarentena”, La Tercera, 21 de junio de 2020, pp. 24-27. 

[12] Esto es consistente con los resultados de la encuesta de IPSOS y Espacio Público dada a conocer el 23 de junio de 2020 en la cual un 94% de las personas encuestadas en la Región Metropolitana de Santiago señalan salir a la calle con permisos de la autoridad (80% siempre y 14% la mayoría de las veces). Resultados completos pueden verse en www.espaciopublico.cl

[13] En: https://www.latercera.com/nacional/noticia/el-166-de-la-poblacion-en-cuarentena-tiene-un-permiso-unico-colectivo/EMZFDROB6BHIZHFMMYSXB35EYA/

[14] Un 81% señaló haber salido a comprar alimentos e insumos básicos, un 43% a comprar remedios en la farmacia y un 24% a hacer trámites o consultas médicas entre las categorías más relevantes además de la ya citada en el texto principal.

[15] Ficha técnica de esta película puede verse en la página del IMDB:  https://www.imdb.com/title/tt0107048/.