El autor de un libro casi nunca está completamente satisfecho con su obra. Por mucho tiempo y esfuerzo que se le dedique, una vez que el libro ya está publicado, al leerlo desde una perspectiva más relajada y con algo más de distancia, uno descubre siempre alguna errata que se le había escapado, o algún aspecto que le gustaría cambiar. En este caso, creo que, si pudiera, hoy cambiaría el título del libro. En el afán por poner un título corto y sencillo, he elegido uno que, me doy cuenta ahora, no refleja completamente el contenido de la obra. Porque es cierto que su objeto de estudio es la interpretación que hace la jurisprudencia latinoamericana de las figuras delictivas clasificadas como crímenes internacionales, pero este es en realidad el punto de partida de un análisis y de unas reflexiones más amplias, que abarcan: el entendimiento del principio de legalidad en la esfera del Derecho internacional de los derechos humanos y del Derecho penal internacional; las implicaciones que la tipicidad tiene para el principio de lesividad y de intervención mínima del Derecho penal; el papel del juez en el proceso normopoiético; el debate alrededor de los deberes internacionales de persecución y castigo ante la comisión de crímenes internacionales; el fin, el alcance y los límites de la aplicación de la justicia penal internacional y su evolución desde una estructura como nuevo ius commune a una paulatina codificación y consolidación.

La idea inicial del libro surgió de la intuición de que la jurisprudencia en muchas ocasiones subsume determinados hechos en la categoría de los crímenes internacionales sin ajustarse a los criterios interpretativos normalmente aceptados en ámbito penal y, al mismo tiempo, de una manera quizás instrumental. Efectivamente, un estudio de las sentencias dictadas por tribunales penales y, en algunos casos, tribunales constitucionales de los países del continente latinoamericano, me llevó a descubrir un patrón recurrente, en virtud del cual se calificaban los hechos como crímenes internacionales con argumentos un tanto forzados y, a continuación, se les aplicaban las reglas especiales de esta categoría, a saber, la imprescriptibilidad y la inamnistiabilidad. Esta observación me llevó a cuestionarme sobre el papel de la tipicidad en el marco del Derecho penal internacional (donde tradicionalmente este concepto no ha tenido cabida), y sobre las posibles razones, y las consecuencias evidentes, de determinadas opciones interpretativas seguidas por esos tribunales. Así que, en realidad, la interpretación de los crímenes internacionales por parte de los tribunales latinoamericanos es el caso de estudio que da pie a un análisis que trasciende este ámbito específico y plantea preguntas y reflexiones sobre temas clásicos, y aun debatidos, del Derecho penal.

La decisión de centrarse en la jurisprudencia latinoamericana se debe a razones cuantitativas y cualitativas. Por una parte, en esa área geográfica se encuentra una importante cantidad de sentencias y decisiones que se han ocupado de hechos posiblemente calificables como crímenes internacionales, a raíz de la experiencia histórica de violencia masiva vivida por prácticamente todos los países de ese continente en la segunda mitad del siglo XX. Todos ellos, en el marco de los procesos transicionales que los han llevado a recuperar un régimen democrático tras la experiencia dictatorial, o bien a restaurar la paz después de un conflicto armado (o, en el caso colombiano, a buscar mecanismos de pacificación y transición en el contexto de un conflicto todavía activo), se han enfrentado a la dificilísima tarea de responder a las graves violaciones de derechos humanos cometidas en la época anterior. Por otra parte, la jurisprudencia latinoamericana es especialmente relevante para el desarrollo del concepto de los crímenes internacionales porque los tribunales, llamados a enfrentarse a dilemas de muy difícil solución acerca de la posibilidad de emprender la acción penal, han mostrado una considerable creatividad. Detrás de estas propuestas interpretativas están, por un lado, la consciencia del mayor desvalor, y del mensaje más contundente, que conlleva la subsunción de un hecho en la categoría de los crímenes internacionales y, por el otro, a un nivel mucho más práctico e inmediato, la necesidad de sortear los obstáculos a la persecución penal que suponen las reglas de prescripción y las disposiciones de amnistía (y, en su caso, indulto).

El libro pretende por ende analizar las resoluciones judiciales más interesantes, de entre las dictadas por tribunales del continente latinoamericano, por su contribución a la definición de las figuras delictivas internacionales, de sus elementos estructurales y de su perímetro aplicativo, sometiéndolas a un análisis crítico que toma en cuenta su compatibilidad con los principios constitucionales y con la naturaleza misma del Derecho penal.

Preliminarmente, se define, en el primer capítulo, el marco normativo dentro del cual se mueve la jurisprudencia analizada, destacando, en primer lugar, las especificidades de los crímenes internacionales como categoría híbrida, de creación progresiva y marcadamente jurisprudencial; en segundo lugar, las diferencias que estos delitos adquieren cuando se declinan en los distintos ordenamientos nacionales (e incluso, en algunos casos, entre los mismo instrumentos internacionales relevantes); y, por último, el régimen especial que acompaña la persecución penal de estos delitos. El análisis se centra en todo momento en el genocidio y en los crímenes contra la humanidad y, dentro de estos, especialmente en las conductas de tortura y desaparición forzada de personas, por ser los que con más frecuencia aparecen en la jurisprudencia latinoamericana.

Una vez trazado el perímetro normativo aplicable, el segundo capítulo, núcleo central del libro, desarrolla el análisis jurisprudencial prometido, organizándolo alrededor de dos ejes, a saber, la expansión de las figuras delictivas y su reducción o aclaración, que reflejan dos tendencias jurisprudenciales muy marcadas en las decisiones estudiadas. La tendencia expansiva engloba los pronunciamientos que amplían los crímenes internacionales bien a nivel diacrónico (extendiendo su aplicación hacia atrás en el tiempo, a hechos cometidos antes de la tipificación del delito en el ordenamiento), bien a nivel sincrónico y propiamente típico. Estos fenómenos se producen a partir de distintos caminos interpretativos que recurren: a la aplicación directa de fuentes internacionales, incluyendo la costumbre, a un interesante mecanismo conocido como “doble subsunción” (que implica la subsunción del mismo hecho en una figura delictiva común y también en un crimen internacional), a la peculiar regulación del delito permanente (en el caso de las desapariciones forzadas de personas), a una regla especial de suspensión de los plazos de prescripción para la duración del régimen dictatorial y, en relación con la ampliación sincrónica, a la interpretación extensiva de elementos del tipo penal (como el concepto de grupo nacional en el delito de genocidio) o a un control de constitucionalidad que confirma opciones expansivas del legislador nacional, o bien anula aspectos restrictivos introducidos por este en contra de la correspondiente norma internacional. Todos estos argumentos tienen aspectos críticos, que el análisis pone de manifiesto, que generan importantes tensiones con principios fundamentales como el de legalidad, el de irretroactividad, el de igualdad ante la ley, que conforman el núcleo garantista sobre el cual se arraiga la legitimidad del moderno Derecho penal.

A esta tendencia se contrapone otra, que llamo reductora o de aclaración, que, al revés, intenta acotar pulsiones expansivas, recuperar una definición de esas figuras delictivas más conforme a las correspondientes normas internacionales o bien aclarar elementos típicos o aspectos de la regulación que están consolidados en la jurisprudencia nacional pero que todavía necesitan de desarrollo en el área del Derecho penal internacional. Este efecto se produce: haciendo hincapié en el elemento contextual como requisito típico para configurar los crímenes internacionales y evitar su expansión a hechos que claramente carecen de esa dimensión masiva; definiendo las posibles relaciones concursales con los delitos comunes; fijando criterios hermenéuticos aplicables a esta categoría o bien realizando un control de constitucionalidad que recupera la conformidad entre la disposición nacional y la correspondiente definición internacional.

Ambas tendencias jurisprudenciales tienen un punto de partida común: la tipicidad, más propiamente, la tipicidad penal internacional, pese a que en el Derecho penal internacional este principio/concepto parece ser más bien el punto de llegada de un proceso genético de las normas que recuerda muy de cerca la evolución del ius commune al derecho penal moderno. Estos aspectos se abordan en el tercer y último capítulo, donde se comparten algunas reflexiones de carácter más general sobre el impacto que las líneas jurisprudenciales analizadas generan en relación con varios aspectos. Así, tras un breve excursus sobre el concepto de tipicidad y su vinculación con los principios de legalidad y de lesividad, se argumenta la importancia de su valorización en la esfera del Derecho penal internacional destacando, por un lado, la evolución de esta rama del Derecho hacía un mayor reconocimiento del principio de legalidad en su versión más estricta o “sólida” (como evidencia la redacción del Estatuto de Roma) y, por el otro, la necesidad, que se plantea cuando su aplicación se desenvuelve a nivel nacional, de garantizar su conformidad con los principios y garantías constitucionales consolidadas en aquel ordenamiento.

Con las gafas de lectura que proporcionan estas consideraciones de carácter general, se vuelven a mirar los resultados del estudio jurisprudencial recogido en el capítulo anterior, con el objetivo de describir y valorar los efectos que esas propuestas interpretativas producen en los principios penales, en la configuración del ordenamiento y en la esfera de garantía de los individuos. Así, por un lado, la jurisprudencia que se inscribe en la tendencia expansiva impone una clara revisión del principio de legalidad en sus distintos corolarios, acercándose a su concepto “debilitado” que recoge el Derecho internacional, y afecta además a la esfera de garantías individuales contra el poder punitivo, pues favorece la difusión de una aproximación neopunitivista y la creación de un sistema penal diferenciado donde se suspenden los principios y reglas normalmente aplicables en aras de una maximización de la persecución penal y de la tan proclamada lucha contra la impunidad. Por otro lado, la tendencia reductora/aclaratoria determina la reducción del alcance de los crímenes internacionales, la aclaración de sus elementos constitutivos y de sus reglas de aplicación y, en general, contribuye a avanzar en la configuración de estos delitos.

Asimismo, se sugiere que detrás de cada una de estas tendencias se pueden detectar distintos objetivos: la jurisprudencia expansiva normalmente recurre a la aplicación de la categoría de los crímenes internacionales para superar los obstáculos que la prescripción, la amnistía u otros institutos similares suponen para la persecución penal de los hechos cometidos durante las épocas de violencia colectiva, y que el régimen especial de esa categoría permite soslayar. En ocasiones la calificación de un hecho como crimen internacional responde solamente a un objetivo comunicativo o simbólico, desprovisto de los efectos prácticos ahora mencionados, pero que también conlleva determinados riesgos en relación con los fines, los medios y los límites de la justicia penal como pretendido instrumento creador de verdad y memoria. La tipicidad funciona entonces, dentro de esta tendencia jurisprudencial, como ganzúa interpretativa para alcanzar determinadas consecuencias prácticas o simbólicas.

La jurisprudencia reductora o aclaratoria, en cambio, utiliza la tipicidad como dique de contención, pues parece responder al objetivo opuesto, de recuperar y consolidar el garantismo en la esfera del Derecho penal internacional, además de contribuir, aunque sea indirectamente, a la armonización de las normas y reglas que definen los crímenes internacionales y que regulan su persecución penal.

Otro impacto especialmente significativo que la jurisprudencia analizada produce se registra en la configuración de las relaciones entre los poderes del Estado, especialmente entre legislador y juez. Se dedica un epígrafe al análisis de estas dinámicas, que, dependiendo de la actividad (o ausencia de esta) por parte del legislador y de la relación con las normas internacionales, otorgan al juez un papel de sustitución, convalidación o corrección de opciones legislativas internas o bien una posición que encaja en el concepto de activismo judicial.

Por último, se mencionan los indicadores y las perspectivas de amplificación de la jurisprudencia analizada y de sus efectos extra moenia, por efecto del diálogo judicial y del fenómeno de fertilización cruzada jurisprudencial, que traslada argumentos y propuestas elaboradas en un determinado ordenamiento a entornos diferentes, tanto nacionales como supranacionales. Estos fenómenos pueden convertir los tribunales latinoamericanos, cuyas decisiones sobre crímenes internacionales aquí se analizan, no solo en simples actores del Derecho penal internacional, sino en verdaderos artífices de su armonización.

El objetivo de este libro es doble: por una parte, analizar críticamente las tendencias jurisprudenciales evidenciadas, haciendo hincapié en sus efectos para la configuración de las figuras delictivas internacionales, para los principios fundamentales en ámbito penal, para el alcance de la intervención punitiva y las dinámicas entre los poderes que participan de la misma. Así, se marca una clara distinción entre la crítica a los errores argumentativos y a los efectos perniciosos que tiene la tendencia expansiva y la valoración positiva que merece la tendencia reductora/aclaratoria.

Por otra parte, a través de este estudio se quiere destacar la importancia de la tipicidad, especialmente en su dimensión dinámica (que se despliega en el juicio de correspondencia que realiza el juez entre los hechos concretos y la disposición legislativa), y sugerir su plena valorización en la esfera del Derecho penal internacional. Aunque esta área jurídica haya tradicionalmente desconocido el principio de tipicidad, el análisis de la jurisprudencia latinoamericana confirma que se trata de un instrumento muy valioso para mantener o recuperar, en este ámbito, la dimensión garantista del Derecho penal moderno. Se propone por ende afianzar la tipicidad de los crímenes internacionales, a través de la acción sinérgica de los legisladores y jueces nacionales, además de las instituciones internacionales competentes, de tal manera que quede claramente delimitada y debidamente legitimada el área de intervención propiamente penal internacional, blindando al mismo tiempo el respeto de la dimensión garantista que constituye una de las adquisiciones más difíciles, importantes y necesitadas de protección del poder punitivo de nuestra época.