TJUE, Gran Sala, Sentencia de 2 de febrero de 2021, C-489/19, D.B. v. CONSOB
La evolución tecnológica ha abierto el camino a nuevos escenarios problemáticos en el sector penal. Por otra parte, también en el sector financiero se ha producido un cambio en los métodos operativos tradicionales, con importantes consecuencias en el ámbito del abuso de mercado. La dificultad de distinguir la acción humana de la de los programas informáticos se ve agravada en particular por el uso de los algoritmos de alta frecuencia (HFT), caracterizados por la velocidad de adquisición y procesamiento de informaciones y por su peculiar “autonomía de decisión" con respecto a las instrucciones impartidas por sujetos-personas físicas. Por consiguiente, el objetivo de este estudio es verificar, también a la luz de la normativa europea, la adecuación de los casos previstos por la ley en el ámbito del abuso de mercado a los cambios causados por la innovación tecnológica, además de evaluar la compatibilidad del sistema de negociación de alta frecuencia con el principio irrenunciable de personalidad de la responsabilidad penal.
Las modificaciones a la regulación italiana sobre abuso de mercado, en aplicación de la Regulación (UE) 596/2014, se enmarcan en un complejo sector jurídico, al centro de un debate doctrinario y jurisprudencial, en el cual también han participado las Cortes Euopeas. Las soluciones adoptadas por el decreto legislativo n. 107/2018 no parecen convincentes, ni resuelven las numerosas cuestiones problemáticas de que adolece la regulación sobre abuso de mercado
El tema de la separación de poderes también concierne la tradicional problemática de la integración técnica de la norma penal. Frente a la clásica relación entre poder legislativo y poder ejecutivo, en el cual el primero demanda al segundo especificar a nivel técnico los elementos del precepto, hoy es posible apreciar cada vez un mayor rol en el proceso de integración de las autoridades, de las instituciones europeas y del soft law, incluso en ausencia de una verdadera delegación prevista en la norma. La aplicación de los diversos tipos penales de abuso de mercado ofrecen, en opinión de la autora, un ejemplo de tal fenómeno.
El decreto legislativo n. 107/2018 adecúa el ordenamiento italiano a lo dispuesto en la regulación europea n. 596/2014 en materia de abuso de mercado. Sin perjuicio de que la Directiva Europea 2014/57/EU sobre sanciones penales para el abuso de mercado todavía no ha sido implementada, una serie de modificaciones, directas e indirectas, afectan las disposiciones penales existentes en esta área. La técnica legislativa utilizada a propósito de la reforma es criticable bajo diversos aspectos, no sólo porque acentúa algunos problemas ya existentes, sino que también crea otros nuevos y no menos relevantes
El artículo compara los sistemas sancionatorios de Italia e Inglaterra y Gales para la represión de las conductas ilícitas de insider dealing. A la luz de la sentencia Grande Stevens y otros c. Italia, se examinan los planteamientos jurisprudenciales y doctrinales en los dos ordenamientos jurídicos, a fin de garantizar la plena tutela del derecho ne bis in idem sustancial, así como los poderes y atribuciones que los Parlamentos nacionales han delegado en las respectivas autoridades para el control de los mercados financieros. En último lugar, se sugieren algunas soluciones prácticas para superar las críticas relativas a las hipótesis de bis in idem sustancial y de excesos de poder descubiertos en los ordenamientos jurídicos examinados.
Una reciente sentencia del Tribunal de Trani aborda, por primera vez, la eventual responsabilidad penal de analistas y manager de Standard & Poor’s por el delito de manipulación de mercado, en relación a una actividad de rating. Tal calificación se muestra como delicada y compleja, sobre todo en atención a la naturaleza eminentemente valorativa del rating y de la dificultad de verificar, en el plano probatorio, la concreta idoneidad de la actividad de rating para alterar las elecciones de inversión y el precio de los títulos de valor.
Il vigente sistema sanzionatorio dell’abuso di informazioni privilegiate e della manipolazione del mercato, imperniato sul ‘doppio binario’ penale e amministrativo, è stato giudicato dalla Corte di Strasburgo incompatibile con il diritto al ne bis in idem di cui all’art. 4, Prot. 7, CEDU nel caso Grande Stevens c. Italia. La sentenza sollecita tanto il giudice (comune e costituzionale) quanto il legislatore italiani ad armonizzare la disciplina italiana agli obblighi internazionali in materia di tutela di ne bis in idem, i quali derivano – oltre che dalla disposizione convenzionale citata – anche dall’art. 50 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE, che è norma di diritto primario dell’Unione, idonea come tale a produrre effetto diretto negli ordinamenti nazionali. Il presente contributo analizza le possibili vie, de lege lata e ferenda, per giungere a tale risultato, in vista anche dell’imminente decisione della Corte costituzionale in materia e della prossima scadenza della legge delega sul riassetto delle sanzioni in materia di abusi di mercato.
Il Regolamento (UE) 596/2014 e la Direttiva 2014/57/UE intervengono incisivamente sul comparto degli abusi di mercato, attraverso scelte politico-criminali nette che risentono delle elaborazioni sovranazionali sulla “materia penale” e disegnano un sistema sanzionatorio unitario rispettoso del principio del ne bis in idem. Direttiva e Regolamento sono dunque destinati a conformare il diritto punitivo interno sia per quanto concerne la fattispecie di abuso di informazioni privilegiate, sia con riguardo all’ipotesi di manipolazione del mercato. Il legislatore nazionale sarà dunque chiamato a un non facile compito di adeguamento del vigente assetto del market abuse al fine di ottemperare alle prescrizioni eurounitarie.