Si segnala ai lettori che la lectio magistralis del prof. Muñoz Conde (“Politica criminale e riforma del codice penale spagnolo. Cronaca di una storia incompiuta”) tenuta nella stessa occasione della laudatio, verrà pubblicata nel prossimo numero della Rivista italiana di diritto e procedura penale.

Di seguito, il contributo del prof. Muñoz Conde, tradotto in italiano dal prof. Vincenzo Mongillo:

1. Se qualcosa mi ha insegnato la mia esperienza di professore di diritto penale negli ultimi cinquant’anni è che molte delle più alte costruzioni teoriche e delle più sofisticate e acute interpretazioni giuridiche basate sul diritto positivo vigente in un dato momento sono crollate come torri di sabbia, non appena il legislatore di turno ha cambiato i precetti giuridici su cui si basavano.

Ciò è particolarmente evidente rispetto al diritto penale spagnolo che, dalle prime riforme avutesi nella transizione democratica dopo la morte del dittatore generale Franco (20 novembre 1975) fino ai giorni nostri, ha subito profondi e importanti cambiamenti che ne hanno modificato profondamente i connotati.

Può costatarsi così, ancora una volta, la verità sostanziale insita nella famosa frase pronunciata quasi due secoli fa dal procuratore prussiano Julius von Kirchmann, quando per negare il carattere scientifico del diritto affermò: «Tre parole di rettifica del legislatore e intere biblioteche vanno al macero».

Quest’affermazione è ancor più valida se si passa dal campo della lege lata a quello della lege ferenda, nel quale, nel periodo che va dalla transizione politica verso la democrazia al codice penale del 1995, si sono succeduti in Spagna diversi progetti, anche preliminari, di codice penale, nonché proposte parziali di riforma penale che, per vari motivi, soprattutto di natura politica, non sono mai divenute diritto vigente. 

Merita di essere segnalata, inoltre, quale peculiarità della riforma del diritto penale spagnolo, la circostanza che – a differenza di quanto accaduto in altri paesi limitrofi, e in particolare in Italia – tali modifiche e riforme sono state realizzate, non attraverso la produzione di leggi speciali per le materie interessate, ma incardinandole in un nuovo codice penale, così risuscitando un fenomeno codificatorio o “pancodicista” come non si vedeva dalla codificazione penale ottocentesca.

2. Allo stesso tempo, la mia personale esperienza, nel corso di più di mezzo secolo di ricerca e docenza di diritto, mi ha confermato qualcosa di cui presi coscienza sin dai miei primi studi: la stretta relazione esistente tra la politica (criminale) e il diritto (penale); una relazione senza dubbio necessaria, ma anche fonte di conflitti difficili da appianare. Ciò di per sé non è né un bene né un male, ma semplicemente inevitabile, e dimostra che il diritto penale, lungi dall’essere – come proponeva Franz von Liszt, in modo non del tutto coerente con altre sue idee – “la barriera invalicabile della politica criminale”, è in realtà lo strumento preferito dal potere per convertire il suo programma politico o la sua ideologia in norme giuridiche di grande impatto sulla regolazione della vita sociale dei cittadini. A ragione sosteneva il filosofo del diritto Georg Jellinek che «se di una società a noi rimanesse solo il suo codice penale, potremmo ricostruire, partendo da esso, il suo sistema di valori e costumi, allo stesso modo in cui un paleontologo può ricostruire la struttura di un animale preistorico a partire da un solo osso».

Effettivamente, le riforme del diritto penale spagnolo negli ultimi cinque decenni rispecchiano con nitore i mutamenti politico-sociali verificatisi in questo arco temporale. Dall’abrogazione dei precetti penali più caratteristici della dittatura franchista, soprattutto nell’ambito dell’esercizio dei diritti fondamentali di manifestazione del pensiero, riunione e associazione, alle più recenti riforme in materia di reati economici, corruzione, terrorismo, violenza di genere o libertà sessuale, passando per la regolamentazione più o meno permissiva e sempre controversa dell’aborto, e la creazione di nuove figure criminose in materia ambientale, di salute pubblica, di pericolo collettivo, etc., non v’è stato un governo che non abbia cercato di inserire nel codice penale ciò che meglio rifletteva, in modo più o meno coerente, la sua ideologia e il suo programma politico. Recentemente, ciò è apparso con maggiore evidenza nelle ultime riforme intervenute nel XXI secolo, in cui si sono riflesse alcune delle tendenze politiche autoritarie che hanno dato origine nel diritto penale a teorie come quelle della “tolleranza zero” e del “diritto penale del nemico”.

Non c’è da stupirsi, se si considerano le strette relazioni esistenti tra politica e diritto in generale, e tra politica criminale e diritto penale in particolare. Quando parliamo di politica e diritto, parliamo del potere e dei suoi limiti; della capacità che hanno alcuni individui, democraticamente eletti o no, di influenzare e decidere della vita dei propri simili, ma allo stesso tempo della capacità che costoro hanno di stabilire le regole dell’esercizio del potere.

Senza entrare ora in disquisizioni circa se venga prima il potere o il diritto, che sarebbe come voler dirimere la vecchia questione se sia nato prima l’uovo o la gallina, la verità è che neppure nei tempi più primitivi e rudi dell’esercizio del potere, mediante la forza bruta di alcuni individui sugli altri, si è potuto fare a meno di fissare alcune regole che servono al tempo stesso per la legittimazione di questo potere.

Politica e diritto formano una coppia di concetti inesorabilmente legati attraverso i secoli della storia dell’umanità. In linea di principio, potrebbe dirsi che, nella misura in cui il diritto è una creazione del potere (politico), tra politica e diritto dovrebbe esistere un legame felice e perfettamente armonioso. E invece tende ad accadere il contrario. Il diritto ha una vocazione alla stabilità nella regolazione della convivenza umana e le sue regole, sebbene disponibili, non possono essere cambiate dalla sera alla mattina, funzionando, allo stesso tempo, come orientamento e motivazione del comportamento umano per intere generazioni. D’altra parte, la politica è orientata al giorno per giorno, alla soluzione dei problemi e dei conflitti della vita quotidiana; e pur servendosi a tal fine di norme giuridiche previamente stabilite, vale a dire del diritto, quando questo diviene un impaccio per l’esercizio del potere non esita a rinunciarvi o a cambiarlo, comportandosi come il personaggio creato dall’umorista Groucho Marx: «Questi sono i miei principi, ma se non ti piacciono, non preoccuparti, ne ho altri».

Ed è qui che la relazione tra politica e diritto cessa di essere idilliaca, divenendo conflittuale. Nel caso in cui emerga tale conflitto, la domanda che sorge immediatamente è a quale dei due poli debba darsi preferenza: è possibile una politica come puro esercizio del potere senza diritto, o con un “diritto” specificamente creato per raggiungere e giammai limitare gli scopi del potere politico?

L’esperienza storica dimostra che anche nel pieno del ventesimo secolo, negli Stati totalitari europei, e tuttora nelle dittature più crudeli e feroci che pullulano nel mondo, il potere può essere esercitato in modo assoluto, senza rispettare le regole o i limiti imposti dal diritto, o semplicemente creando un “diritto” ad hoc, adatto agli scopi del potere politico. Uno Stato di questo tipo è stato, ad esempio, quello forgiato dal regime nazionalsocialista in Germania dal 1933 al 1945, che gli stessi giuristi tedeschi qualificano come un “Unrechtsstaat”, uno “Stato di non diritto”.

Anche nel campo del diritto internazionale può notarsi, soprattutto in tempi di guerra, quanto siamo ancora lontani dal “cedant arma togae” e che al di sopra delle regole giuridiche, incluse le più  elementari del diritto umanitario, governa la legge del più forte, che generalmente è il vincitore della contesa, che impone il suo potere a dispetto delle regole e delle convenzioni internazionali, dando ragione all’antico brocardo del diritto romano “inter armas, silent leges”,  “quando parlano le armi, il diritto tace”, e all’ancora più perentorio “vahe victis” (guai ai vinti!).

La soluzione escogitata, dopo molti anni di evoluzione nelle società più avanzate, per assicurare un equilibrio tra politica e diritto, è stata la formula dello “Stato di diritto” o, se si preferisce, il termine anglosassone “Rule of Law”, che da noi si traduce come “impero della legge”; un impero attraverso il quale lo Stato, vale a dire il potere politico, assoggetta le sue decisioni a regole e principi stabiliti ex ante. A ciò si aggiunge la “divisione dei poteri”, segnatamente tra legislativo, esecutivo e giudiziario, che, per quanto attiene al diritto penale, conduce alla ripartizione del potere punitivo statale tra quello legislativo (il Parlamento), a cui compete di determinare i reati e le pene attraverso i rappresentanti del popolo selezionati democraticamente in libere elezioni, e il potere giudiziario, a cui spetta l’applicazione delle leggi attraverso un giusto processo rispettoso di  tutte le garanzie ed affidato a tribunali la cui competenza deve essere previamente stabilita dalla legge. Nell’ambito del diritto penale, il potere esecutivo, il governo, ha una competenza ridotta o nulla, salvo quella di proporre al potere legislativo le leggi o le riforme che ritiene necessarie, e di dotare l’amministrazione della giustizia, vale a dire il potere giudiziario, degli strumenti e dell’organizzazione necessari per attuare questo compito. E tutto ciò garantendo in ogni momento il rispetto delle garanzie e dei diritti fondamentali degli individui, che negli anni successivi alla seconda guerra mondiale è divenuto un principio fondamentale riconosciuto nelle dichiarazioni dei diritti, a livello tanto nazionale quanto internazionale.

Questa formula appare una felice invenzione per trovare un punto di equilibrio tra politica e diritto, ed è stata in questi termini accettata nella maggior parte degli Stati moderni che, con un nome o un altro, la includono nel frontespizio dei loro testi giuridici e politici fondamentali. Ad onta di tutte le sue carenze pratiche, si presenta, dunque, come un punto di partenza valido anche per la politica criminale, vale a dire per quella parte della politica che ha ad oggetto il diritto penale.

3. Tuttavia, come qualsiasi modello ideale, neppure il modello dello Stato di diritto viene sempre rispettato o seguito coerentemente dagli Stati, inclusi quelli che si qualificano Stati di diritto e a fortiori quelli che sono semplicemente Stati autoritari e pertanto sovvertono il concetto di Stato di diritto, osservandone solo formalmente o apparentemente i principi, ma ignorandoli in toto nella prassi politica.

Un esempio nitido è stato, in Spagna, lo Stato della dittatura franchista. Per quanto i suoi rappresentanti si sforzassero di accreditarlo come uno Stato di diritto, il franchismo ne ha conculcato praticamente ogni principio fino all’ultimo istante, trasformando il Parlamento, i cui membri non erano eletti democraticamente attraverso elezioni generali, in mero ornamento servile della volontà del dittatore e, quindi, delle sue decisioni; ricorrendo a tribunali non indipendenti, come il Tribunale dell’Ordine Pubblico per perseguire e condannare l’opposizione politica, ed altresì ai Tribunali militari che, ancora nell’ultimo mese di vita del dittatore, pronunciarono condanne a morte che non mancarono di essere eseguite; e criminalizzando l’esercizio di diritti democratici fondamentali, come i diritti di associazione, manifestazione ed espressione.

Per questo non sorprende che le prime riforme fatte in Spagna dopo la morte del dittatore furono, nel settore penale, l’abrogazione dei precetti penali più caratteristici della dittatura appena scomparsa, almeno formalmente. D’altro canto, fu soprattutto dopo l’approvazione della Costituzione, alla fine del 1978, che venne avviata l’elaborazione di un nuovo codice penale, per trasferire al campo penale i principi dello Stato di diritto. Il primo tentativo in questa direzione fu il Progetto di codice penale del 1980, presentato al Parlamento dal Governo della UCD, a cui seguirono altre proposte, progetti preliminari e progetti durante la fase del Governo socialista dal 1982 al 1995.

Peraltro, ben presto si avvertì quanto fosse difficile elaborare un codice penale astraendosi dalla congiuntura politica e sociale esistente in tutto quel periodo in Spagna. E fu precisamente il rapporto conflittuale tra la politica (criminale) e il diritto (penale) a condizionare continuamente la riforma penale avviata agli inizi della fase democratica.

Ma proprio quando sembrava che ci si dovesse ormai rassegnare alla perdurante vigenza del vecchio codice penale, emanazione del diciannovesimo codice penale del 1870, alla fine del 1995 fu possibile approvare, proprio negli ultimi mesi del governo socialista, che aveva già perso la maggioranza assoluta in Parlamento, un nuovo codice penale che venne pomposamente chiamato “Codice penale della democrazia”. Un codice penale che rispondeva chiaramente alle tendenze politiche criminali che allora si stavano diffondendo nella maggior parte dei paesi dell’Europa occidentale: l’espansione del diritto penale in nuovi settori, come l’ambiente, il sistema economico-finanziario, il rischio collettivo o le nuove tecnologie, utilizzando a tal fine forme e tecniche di incriminazione e tipizzazione praticamente sconosciute o poco abituali nel diritto penale classico, come i reati di pericolo, soprattutto nella forma dei reati di pericolo astratto, l’uso eccessivo di norme penali in bianco e la sostituzione di beni giuridici concreti con beni giuridici astratti, vaghi e imprecisi.

Quale che sia il giudizio che meritano queste nuove tendenze, non v’è dubbio che con esse abbia acquisito ulteriore evidenza il sempre appassionante dibattito concernente le relazioni tra politica criminale e diritto penale, il quale, allo stesso tempo, ha fatto sì che un settore importante della dommatica penale, intesa come un sistema di imputazione della responsabilità penale elaborato a partire dalle norme penali vigenti, abbia considerato indispensabile adattare concetti basici come quelli di causalità, dolo, bene giuridico, ecc., alla nuova realtà legislativa.

L’approvazione del nuovo codice penale generò, così, nella dottrina spagnola una palpitante discussione sul ruolo che la dommatica penale avrebbe dovuto svolgere di fronte a questa espansione del diritto penale. Secondo alcuni studiosi, il rinnovamento dell’arsenale teorico-dommatico era inevitabile, considerate le esigenze di protezione che nelle società moderne e altamente tecnologiche ponevano i rischi, anche catastrofici, derivanti dall’uso delle nuove tecnologie e fonti di produzione e di energia. Un altro settore dottrinale, di contro, aderendo sul punto agli insegnamenti della Scuola di Francoforte e principalmente del suo rappresentante più noto, Winfried Hassemer, riteneva che, per affrontare efficacemente questi rischi, fosse preferibile una politica preventiva realizzata attraverso strumenti giuridici di controllo e prevenzione, anche di carattere sanzionatorio, ma squisitamente amministrativi e non penali, propugnando la creazione di un “Diritto dell’intervento” (Interventionsrecht), del quale, assieme a misure tecniche di controllo o sanzionatorie amministrative di carattere preventivo, avrebbero dovuto far parte anche misure civili riparatorie dei danni cagionati.

Tra i sostenitori dell’una o dell’altra concezione, questa diatriba è rimasta – in ogni caso – all’interno dei paletti fissati dai principi costituzionali dello Stato di diritto, senza dunque mai mettere in discussione la validità dei diritti umani fondamentali.

Ciò nonostante, negli ultimi anni una serie di accadimenti e le reazioni del potere politico ad essi hanno rapidamente trasformato il panorama, quasi idilliaco, dei rapporti sempre difficili tra politica criminale e diritto penale, acuendo la tensione tra i due. Già nell’ultimo quarto del XX secolo, si era posta, in alcuni Paesi europei come l’Italia, la Germania e la Spagna, la necessità di rispondere agli attacchi terroristici perpetrati da gruppi rivoluzionari o indipendentisti con un diritto penale dell’eccezione o “dell’emergenza”, che in alcuni casi poteva eccedere i limiti imposti dallo Stato di diritto al diritto penale. La questione se lo Stato di diritto potesse essere difeso da questi attacchi con mezzi incompatibili con i suoi principi è stata, in linea generale, risolta dalla dottrina e dai tribunali di questi paesi affermando il carattere vincolante di questi ultimi, di conseguenza criticando o respingendo specifici eccessi che, tanto nella legislazione come nella prassi, nella fase delle indagini o della condanna, potrebbero verificarsi o essersi verificati.

Questa situazione ha cominciato a cambiare, quando a seguito dell’attacco terroristico alle Torri Gemelle di New York dell’11 settembre del 2001, quello che fino ad allora era stato considerato un diritto penale “eccezionale” volto a combattere il terrorismo in un solo Paese, si è generalizzato ed esteso a livello globale, trasformando il diritto penale in un diritto penale di lotta, che doveva essere utilizzato come un’arma aggiuntiva per eliminare il nemico, se necessario anche con mezzi del tutto al di fuori delle garanzie e dei limiti imposti dalla soggezione del potere politico al diritto, vale a dire, allo Stato di diritto. L’esempio più vistoso di questo nuovo modo di intendere il ruolo del diritto penale è stato il Patriot Act, approvato dal Congresso degli Stati Uniti d’America pochi giorni dopo l’attentato dell’11 settembre, che permette la detenzione governativa e la violazione della corrispondenza e di altri dati afferenti alla riservatezza degli individui senza alcun controllo giudiziale, l’internamento a tempo indeterminato in campi di concentramento come Guantanámo di presunti terroristi o semplicemente di “nemici combattenti”, i tribunali militari segreti per processarli, la tortura come strumento di indagine e di acquisizione di prove, ecc.

Questo modello, con variazioni più o meno marcate, è stato esteso ad altri Paesi occidentali, soprattutto a seguito di ulteriori attentati terroristici di ispirazione jihadista, come quelli avvenuti a Madrid nel marzo del 2004, a Londra nel luglio del 2005, e in altre città del continente europeo. Il terrorismo ha così cessato di essere un problema di un singolo paese, per divenire un problema di portata internazionale, che deve essere combattuto con tutte le armi a disposizione dello Stato, entro o al di fuori dei limiti dello Stato di diritto.

Si è rotto così, in modo patente e chiaro, il difficile equilibrio tra politica criminale e diritto penale che dopo la caduta dei regimi autoritari si era stabilito negli Stati democratici occidentali in linea con il modello dello Stato di diritto, facendo ora pendere la bilancia nettamente a favore degli interessi politici (non sempre fondati sull’idea di sicurezza, ma anche su altri interessi meno nobili, come quelli economici), restringendo o, in qualche caso, persino sopprimendo i limiti che lo Stato di diritto impone al potere punitivo dello Stato.

Questo nuovo modello si è affermato anche in altri settori, diversi dal terrorismo nazionale o internazionale, come la criminalità organizzata, il narcotraffico su larga scala, la pornografia infantile, la tratta di persone, la delinquenza abituale, ecc., nei quali la proliferazione di nuovi tipi criminosi, in alcuni casi riguardanti meri atti preparatori o reati di sospetto, e l’incremento della severità delle sanzioni penali, sono divenuti la regola generale che presiede a qualsiasi riforma penale. Nel diritto penale sostanziale, principi come quello di proporzionalità e del minimo intervento, o il reinserimento sociale del condannato, sono stati abbandonati e sostituiti da un intervento sempre più energico del diritto penale in stadi anteriori alla messa in pericolo del bene giuridico protetto specificamente determinato dalla legge, e da un inasprimento delle sanzioni penali, tra le quali non si rinuncia neppure all’ergastolo e persino alla pena di morte, perseguendosi in primis l’intimidazione dei potenziali rei o un castigo più severo senza possibilità di reinserimento o riabilitazione sociale.

Tale tendenza era già stata notata dal penalista tedesco Günther Jakobs quando, in una relazione tenuta in un congresso berlinese dell’ottobre del 1999 e poi in altre opere posteriori, spiegò che anche nei moderni Stati di diritto doveva ammettersi la necessità e l’esistenza di “due diritti penali”: un diritto penale che possiamo chiamare “normale”, conforme ai principi dello Stato di diritto; e un altro diritto penale denominato “diritto penale del nemico”, in cui tali principi – protezione penale dei beni giuridici solo rispetto ad azioni che possono almeno porlo in pericolo, proporzionalità delle pene rispetto alla gravità del reato commesso, garanzie dell’imputato nel processo penale e divieto di utilizzare prove ottenute illegalmente – sarebbero considerevolmente ridotti quando non del tutto eliminati come limiti al potere punitivo dello Stato.

La tesi di Jakobs è stata ampiamente discussa negli ultimi venti anni, e in generale è stata fortemente criticata e rigettata nella misura in cui implica una sorta di sottomissione dello Stato di diritto alle finalità politico-criminali, dirette anzitutto a rafforzare la sicurezza cognitiva e la fiducia dei cittadini nell’efficacia del diritto penale; tuttavia, deve riconoscersi che nella pratica legislativa il modello che Jakobs chiama “diritto penale del nemico” ha attecchito nelle riforme penali avutesi negli ultimi decenni in Paesi in cui, paradossalmente, lo Stato di diritto costituisce la base dei rispettivi regimi politici, giuridici e costituzionali.

La tendenza verso un diritto penale sempre più condizionato dagli interessi del potere politico e dall’ansia di ottenere l’appoggio popolare, mediante una politica criminale populista ai limiti della demagogia punitiva, è stata affiancata da un’altra tendenza rivolta al controllo e a una maggiore severità delle pene per gli autori di reati minori contro la proprietà o il piccolo traffico di stupefacenti – delitti che più direttamente influenzano il sentimento di insicurezza dei cittadini nella vita quotidiana –, applicando riforme penali basate su idee provenienti da un preciso settore della criminologia americana, coma “zero tolerance” e “three strikes and you are out”. Ciò, insieme alla criminalizzazione dell’emigrazione illegale proveniente da paesi con gravi crisi sociali ed economiche o con conflitti armati che decimano soprattutto la popolazione civile, ha determinato anche un incremento dell’utilizzo del diritto penale ben oltre il principio di proporzionalità, nonché un uso discriminatorio dello stesso, per quanto siano ufficialmente perseguiti i delitti di odio e discriminazione razziale.

4. Di fronte a questa realtà non è possibile, a mio giudizio, restare indifferenti o limitarsi a segnalarne l’esistenza come qualcosa di inevitabile a cui ci si deve abituare, senza assumere una posizione decisa e chiara a favore dello Stato di diritto e dei diritti fondamentali che al livello più alto, tanto nazionale come internazionale, costituiscono le basi della regolazione giuridica della convivenza umana. Questa è anche una questione di coerenza interna del sottosistema penale in seno al più generale sistema giuridico, costituito dai principi e diritti fondamentali riconosciuti nella Costituzione e nelle Dichiarazioni universali dei diritti umani. Se si ammettono eccezioni allo Stato di diritto, “buchi neri della democrazia” come qualcuno li ha chiamati, dovrà coerentemente ammettersi anche il fallimento dell’intero sistema, con tutte le conseguenze che ne discendono. Nessuno nega, dunque, l’esistenza del “diritto penale del nemico” o di qualsiasi altra concezione simile di diritto penale che pretenda di lottare contro la criminalità, o determinate forme di essa, a qualsiasi costo o a qualsiasi prezzo; ciò che qui si mette in discussione è se questo modo di intendere la relazione tra politica criminale e diritto penale sia compatibile con lo Stato di diritto e il rispetto dei diritti fondamentali.

Ciò che è ovvio non ha bisogno di essere spiegato: esiste e continuerà ad esistere; invece, ciò che deve essere chiarito in modo soddisfacente è l’ambiguità o il distacco teorico a fronte di questa nuova realtà, quando si ammette come qualcosa di spiacevole, ma inevitabile, che il diritto penale debba seguire pedissequamente i parametri e le indicazioni della politica criminale, anche quando ciò si ponga in attrito con i principi fondamentali dello Stato di diritto; soprattutto quando tale ambiguità o distanza valorativa si verifica a fronte della sempre più frequente violazione da parte di alcuni Stati – tra i quali ritroviamo alcuni tra i più rappresentativi e potenti della comunità internazionale – dei diritti fondamentali e dei principi dello Stato di diritto.

In ogni caso, la politica criminale sarà e dovrà seguitare ad essere, ovviamente, luce e guida del diritto penale; anche – come proposto da Claus Roxin – per interpretarlo e sistematizzarlo e rendere possibile la sua applicazione da parte degli organi giudiziari. Tuttavia, dobbiamo sempre tener conto di quale politica criminale stiamo parlando e se gli obiettivi che s’intende raggiungere tramite essa rientrino o meno nei parametri dello Stato di diritto e nel rispetto dei diritti fondamentali. L’equilibrio tra i due poli della scienza penale – politica criminale e diritto penale – è difficile, ma non impossibile, ed è compito del penalista sforzarsi, a livello tanto teorico quanto pratico, affinché il diritto penale sia uno strumento idoneo per realizzare e consolidare la libertà, la giustizia, l’uguaglianza e il pluralismo politico, che sono – come recita il primo articolo della Costituzione spagnola – i valori superiori di uno Stato sociale e democratico di diritto.