Il contributo si ripropone, a due anni dalla conversione in legge del controverso “Decreto Sanità”, di ricostruire un quadro complessivo dei profili della responsabilità medica interessati dalla riforma. Le maggiori criticità interpretative si incentrano sul problematico strumento delle linee guida e sul loro incerto statuto giuridico, nonché sull’inedita previsione di una punibilità solo per “colpa non lieve”. Accanto ad esse la Legge Balduzzi pone una costellazione di altri problemi applicativi tuttora irrisolti e strettamente connessi al giudizio di colpa fondato sulle linee guida, come, ad esempio, la riconduzione delle stesse al solo ambito della perizia, l’individuazione di quali direttive cliniche discolpino il sanitario e cosa si intenda per “buone pratiche”.
Secondo un consolidato leit motiv giurisprudenziale la sfera applicativa della legge Balduzzi sarebbe circoscritta alle sole ipotesi di colpa per imperizia. L’introduzione di questo ulteriore filtro selettivo in realtà non trova alcun appiglio normativo nel dato testuale e, per un verso sembra risentire dell’annoso dibattito sorto in relazione all’art. 2236 c.c., per l’altro si fonda sull’avvertita istanza di non configurare un’area di ingiustificato privilegio in favore del sanitario. La sentenza in commento si segnala all’attenzione dell’interprete in quanto contiene una prima apertura al profilo della diligenza, là dove si ritiene auspicabile che la distinzione in questione, particolarmente aleatoria, non venga considerata dirimente in ordine al già ristretto ambito di applicazione dell’art. 3 l. 8 novembre 2012 n. 189.
Il lavoro, pubblicato in limine della decisione delle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione sul caso ThyssenKrupp, affronta criticamente una delle fondamentali questioni giuridiche che la vicenda ha sollevato: la distinzione tra dolo eventuale e colpa cosciente. Dopo una succinta esposizione della motivazione delle sentenze di merito, infatti, l’Autore prende posizione in senso fortemente critico rispetto alla formulazione del quesito controverso sottoposto alle Sezioni Unite, nonché nei confronti della teoria del dolo eventuale attualmente maggioritaria in giurisprudenza, e argomenta, invece, a favore dell’accoglimento della nozione di dolo eventuale basata sulla teoria c.d. del bilanciamento, proponendo, altresì, una serie di criteri operativi destinati ad orientare il giudice, nel caso concreto, nella valutazione relativa alla sussistenza (o alla insussistenza) del dolo eventuale.
Il dolo eventuale è inquadrato prima nell’evoluzione storica e attraverso la casistica che hanno portato alla oggettivizzazione e normativizzazione del dolo a livello di dibattito internazionale e di prassi giurisprudenziale, ma poi nel sistema contemporaneo del rapporto tra fatto illecito e colpevolezza e verso la valorizzazione della dimensione psicologica volitiva, e non solo rappresentativa, del dolo ravvisabile negli ultimi indirizzi della S.C. Delimitata l’idea di un rischio doloso ai soli casi di dolo diretto, il superamento delle tendenze verso nuove forme di dolus in re ipsa viene guadagnato attraverso il recupero, accanto a una selezione obiettiva non marginale del rischio che superi quello della colpa con previsione, della dimensione di colpevolezza del dolo eventuale, ridefinito in quattro punti, di rappresentazione concreta dell’evento, adesione a un rischio obiettivamente grave, percepito dal soggetto, e la cui realizzazione egli asseconda, accettando il prezzo dell’illecito come conseguenza indiretta dello scopo perseguito.
Muovendo dalla constatazione di come la condotta illecita tenuta nella consapevolezza della sua pericolosità, ma non al fine di cagionare l’evento offensivo che abbia prodotto, ben raramente comporti un rischio ex ante elevato di causazione del medesimo e manifesti un atteggiamento psicologico davvero distinguibile dalla colpa cosciente, il contributo argomenta circa la possibilità di un superamento della categoria rappresentata dal dolo eventuale: categoria che, rispondendo a (supposte) esigenze di esemplarità sanzionatoria o all’intento di allargare l’ambito della punibilità di delitti rilevanti solo a titolo di dolo, ha finito per ostacolare forme d’intervento del legislatore maggiormente efficienti dal punto di vista preventivo, riferibili, soprattutto, al controllo delle condotte pericolose. Si evidenzia, peraltro, come, fin quando la nozione di dolo eventuale venga utilizzata, essa esiga l’accertamento di uno stato psicologico effettivo, non sostituibile attraverso giudizi normativi, e come l’unico stato psicologico realmente diverso dalla intenzione e dalla mera consapevolezza del rischio sia quello che viene colto nel dolo diretto e attraverso un’applicazione rigorosa della formula di Frank, della quale si motiva la validità in rapporto ad alcune tradizionali obiezioni critiche.