Il saggio propone gli argomenti che fanno fondare l’ordinamento penale, in tutte le sue fasi, nel fine di prevenzione generale c.d. negativa e i limiti liberali nel perseguimento di tale fine che consentono di definire liberale la giustificazione della pena.
Il lavoro si propone di definire contenuti e connotati del principio di prevedibilità e di tematizzare quali siano i fattori normativi che sempre più ne minano la pratica attuazione. La previsione delle conseguenze penali della propria condotta non può essere certo per il cittadino il risultato di un semplice calcolo matematico, ma nemmeno può essere trasformato, come spesso accade oggi, in una sorta di vaticinio. In esito all’ambientamento della riflessione, si proporranno due esempi pratici della non intelligibilità ex ante del perimetro della responsabilità penale, traendoli dalla disciplina dei reati finanziari. Solo dopo aver ‘toccato con mano’ la carente qualità della legislazione penale in uno dei settori in cui più evidente è l’intrecciarsi delle fonti nazionali e internazionali, tipiche e atipiche, sarà possibile tentare di individuare una serie di rimedi volti ad assicurare una pratica prevedibilità della responsabilità penale, traendoli sia dall’esperienza comparata che dall’intima natura della nostra legalità penalistica.
Nessuna prescrizione della CEDU o dei Trattati dell’Unione Europea consente di attribuire ai precedenti della Corte europea dei diritti dell’uomo e della Corte di giustizia dell’Unione Europea un valore vincolante erga omnes. L’introduzione di uno stare decisis del tipo di quello anglosassone nel nostro sistema, del resto, sarebbe in radicale conflitto con il principio di soggezione del giudice alla sola legge parlamentare previsto dall’art. 101 comma 2 Cost. Ciò non toglie che i precedenti europei, considerata l’autorevolezza delle corti da cui provengono, possiedano il massimo valore persuasivo. Quest’ultimo, però, soggiace a tutta una serie di condizioni, le quali non servono a sbarrare a priori i cancelli del sistema nazionale, ma svolgono una funzione di contrapposizione dialettica che si rivela indispensabile per il progressivo miglioramento del diritto europeo.
L’apertura della legalità penale al diritto giurisprudenziale operata dall’art. 7 CEDU apre preoccupanti interrogativi circa la tenuta della legalità penale costituzionale di molti Paesi europei di civil law storicamente incentrata sul principio di riserva di legge parlamentare. Questo disallineamento non può, però, comportare una trasfigurazione del nullum crimen sine lege nel nullum crimen sine iure in tali ordinamenti e, quindi, imporre loro una equiparazione tra formante legislativo e giurisprudenziale in materia penale. Molto più semplicemente consente di implementare le garanzie per i consociati quando – ragionando diversamente e non riconoscendo valore-fonte alla giurisprudenza – si rischierebbe di frustrare i principi di irretroattività e di retroattività della lex mitior. Ciò significa che il judicial law continua a non essere assimilabile allo statutory law nei prevalenti casi di fisiologico contrasto interpretativo sincronico e diacronico, ma solo in quelli ‘limite’ dell’overruling in malam partem oggettivamente ed assolutamente imprevedibile e dell’overruling in bonam partem effettuato dalle Sezioni unite
Il principio della prevedibilità della decisione giudiziale costituisce, come noto, un corollario della legalità europea. Ad un esame approfondito della giurisprudenza EDU, emergono tuttavia diverse accezioni, tanto da potersi individuare tre possibili criteri definitori rispetto ai quali muta pure il ruolo del contrasto giurisprudenziale e del precedente qualificato. Tale “poliformità” si riflette peraltro anche sulla giurisprudenza comunitaria. Non resta allora che interrogarsi sull’oggetto, sui parametri e soprattutto sui limiti della prevedibilità stessa, da rapportare ormai, in un’ottica di lucido realismo, alla qualificazione giuridica del fatto e al relativo trattamento sanzionatorio piuttosto che all’esito giudiziario esposto a un’infinità di variabili, queste sì davvero imprevedibili.
Con la sentenza in epigrafe, la Corte di cassazione affronta la complessa questione relativa alle concrete ricadute applicative nel nostro ordinamento della sentenza Contrada c. Italia, negando a Marcello Dell’Utri la possibilità di avvalersi dei principi di diritto da essa espressi per ottenere la revoca ex art. 673 c.p.p. della propria condanna. In questo modo, i giudici di legittimità interpretano restrittivamente la portata precettiva della sentenza europea in relazione ai c.d. “fratelli minori” del ricorrente vittorioso, e cioè a coloro che, pur non avendo essi stessi proposto ricorso a Strasburgo, assumono di aver subito la medesima violazione riscontrata dalla Corte europea. La vicenda qui all’esame sollecita ancora una volta gli interpreti a interrogarsi su quali siano i meccanismi processuali più idonei ad assicurare il rispetto dell’obbligo di conformarsi alle sentenze definitive della Corte EDU, gravante sullo Stato in forza dell’art. 46 CEDU; più in radice, però, invita a riflettere circa la reale necessità di un’estensione erga omnes della ratio decidendi della sentenza Contrada, anche alla luce di una sua lettura nel più ampio contesto della giurisprudenza di Strasburgo in materia di legalità penale.
Lo studio analizza concetto, sviluppo attuale ed eventi paradigmatici del diritto giurisprudenziale penale, in relazione ai temi della giurisprudenza-fonte, del precedente, e ai limiti costituzionali di riserva di legge, tassatività e divieto di analogia. La ricerca indaga la categoria dell’illecito interpretativo per violazione del principio d’irretroattività dei mutamenti (o dei prodotti) giurisprudenziali imprevedibili, ma legittimi. L’attenzione si concentra sui casi sottratti a tale principio (diritto-concretizzazione e individualizzante, ovvero analogia occulta) e a quelli che invece sono a esso sottoposti, nella diversa incidenza della disciplina dell’ignorantia legis e del ruolo nomofilattico delle Sezioni Unite e delle Corti supreme. Conclude lo scritto un aggiornamento ricostruttivo del rapporto tra prevedibilità del diritto e sillogismo giudiziale.