Jurisprudencia penal-constitucional del Tribunal Supremo de los Estados Unidos: October 2018 term

Después de describir en términos generales la composición actual de la Corte Suprema de los Estados Unidos, con referencia a su equilibrio ideológico, el presente artículo revisa las principales decisiones pronunciadas por la Corte durante el periodo 2018/2019, con particular atención a la jurisprudencia constitucional-penal. En este contexto, se examinan dos sentencias sobre el principio de legalidad, redactadas por el juez originalista / textualista Neil Gorsuch, destacando su contribución al fortalecimiento de esta garantía constitucional. Posteriormente, el articulo examina la reciente jurisprudencia sobre pena de muerte, una cuestión en la cual la reforzada mayoría conservadora, en orden de garantizar la eficacia de esta sanción extrema y los derechos de las víctimas, pareciera haber restringido la prohibición de castigos crueles e inusuales y los criterios para evaluar las peticiones de última hora de los condenados a muerte. Esta tendencia podría poner en cuestión varios precedentes establecidos. Considerando otras sentencias de derecho penal pronunciadas en el periodo que acaba de finalizar, en la última parte el artículo se concentra en los casos que se decidirán en el próximo periodo 2019/2020, planteando cuáles podrían ser algunos de los desarrollos futuros en el área del derecho penal

1. Premessa: l’October Term 2018, un quadro d’insieme.

Due avvenimenti particolarmente significativi, sul piano delle conseguenze nel lungo periodo, avevano caratterizzato l’anno 2018 del massimo organo giudiziario federale statunitense: il pensionamento del cd. Swing Justice Anthony Kennedy e la sua sostituzione con il giudice nominato da Trump, Brett Kavanaugh, confermata dal Senato dopo un’aspra battaglia politica[1]. Da più parti si era rilevato il conseguente rafforzamento della maggioranza conservatrice, alla luce della Judicial Philosophy espressa da Kavanaugh, molto distante dalle posizioni moderate (e talora imprevedibili) di Kennedy[2].

E’ ora d’interesse valutare, dopo la conclusione del Term, iniziato ad ottobre 2018 e terminato il 31 giugno 2019, il “primo impatto” determinato da tale avvicendamento sulla complessiva linea interpretativa del collegio, e, funditus, con riguardo alle principali questioni attinenti alla giustizia penale affrontate di recente (segnatamente, i cd. constitutional cases, escludendo dalla nostra rassegna quelli relativi all’interpretazione della legge penale ordinaria, cd. statutory cases).

Su un piano generale, molti hanno descritto la sessione 2018-19 come una fase di transizione, nella quale gli equilibri ideologici nel collegio sono sembrati ancora fluidi e in fase di assestamento. Si è evidenziata una tendenza generale della Corte, attraverso l’esercizio dell’ampia discrezionalità di cui gode nella cd. case selection[3], ad evitare di decidere nel merito le questioni più controverse sul piano politico-ideologico, rinviandone la trattazione[4]. Ci troveremmo in presenza di un orientamento improntato a cautela, innescato dall’estrema, finanche esasperata, politicizzazione che ha contraddistinto il procedimento di ratifica senatoriale della nomina del giudice Kavanaugh. La preoccupazione che l’eccessiva partisanship percepita possa indebolire ulteriormente la legittimazione del potere giudiziario federale agli occhi dei consociati – si osserva – è stata al centro dell’azione del Chief Justice John Roberts. Comunemente ritenuto un “istituzionalista”, egli è da sempre attento a temperare la sua ideologia conservatrice con i cd. Insititutional concerns, per scongiurare che le decisioni siano percepite come mera espressione di preferenze politico-ideologiche da parte dei Justices, con inevitabile erosione della fiducia nell’indipendenza, imparzialità e neutralità dell’istituzione e delle fondamenta del Rule of Law[5].

Tale approccio prudente ha prodotto tutto sommato pochi Landmark rulings nell’October term 2018, quanto meno sulle questioni a più alto tasso di conflittualità politico-sociale ed esposizione mediatica[6]. Sotto il profilo degli equilibri e “schieramenti” in seno al collegio, non si è ancora delineato con precisione un quadro abbastanza nitido, come quello precedentemente consolidatosi (indicativamente, nell’arco temporale tra il 2006 ed il 2018), nel quale si identificava di norma il giudice Kennedy come “ago della bilancia” della maggior parte dei casi “difficili”, conflittuali sul piano politico, ideologico e valoriale (in materia penale, a mero titolo d’esempio, nell’interpretazione dell’VIII emendamento che vieta le pene crudeli e inusuali, parametro alla cui stregua si valuta la legittimità della pena capitale).

Se il Chief Justice Roberts ha “oscillato”, determinando l’esito nelle sentenze di più alto profilo politico emesse nell’ultima sessione[7] – in parte confermando le previsioni di molti osservatori, che all’indomani del retirement di Kennedy l’avevano identificato come nuovo “centro ideologico” del collegio[8] – nel contesto penale è andata creandosi una situazione più fluida e sfumata, meno decifrabile[9].

Il giudice conservatore che statisticamente ha votato più spesso insieme all’ala progressista, ad esclusione dei casi relativi alla pena di morte[10], è stato infatti Neil Gorsuch, nominato da Trump nel 2017[11]. Egli, coniugando un’inclinazione radicale, fortemente individualista-libertaria, ostile al Big Government federale e sensibile alle istanze di protezione dei diritti individuali degli imputati, con la fedeltà al metodo d’interpretazione costituzionale originalista-testualista e formalista – reso celebre dal suo predecessore Antonin Scalia – in diverse occasioni ha espresso il voto decisivo per rafforzare lo statuto costituzionale di garanzia in materia penale[12].

Diverso, invece, è parso l’approccio del giudice Kavanaugh, orientato a maggiore cautela e talvolta in aperto disaccordo con Gorsuch, smentendo così alcune ipotesi iniziali, che li avevano descritti come molto vicini nel background politico-ideologico e nel metodo di interpretazione costituzionale[13]. Anche se il campione di pronunce è davvero limitato – e i giudici supremi nel loro primo Term tendono “fisiologicamente” a non esprimere appieno le loro posizioni[14] – può affermarsi che Kavanaugh ha fatto forse emergere una vena di più tradizionale conservatore pragmatista cd. Law and Order, attento alle conseguenze delle pronunce, non disposto ad accettare gli ingenti “costi sociali” che un’interpretazione stretta, letterale, dei principi costituzionali di garanzia operanti in materia penale spesso comporta[15].

Il rafforzamento del conservative bloc (Roberts, Thomas, Alito, Gorsuch, Kavanaugh), comunque, è stato palpabile, esprimendosi in diverse direzioni.

Il giudice Thomas, anch’egli orginalista-testualista – in passato tendenzialmente “isolato” per le sue posizioni eccentriche ed estreme, espresse per lo più in opinioni separate (concorrenti o dissenzienti) – è sembrato assumere un ruolo più centrale, in particolare sollecitando con costanza la rivalutazione di precedenti, anche molto consolidati, a suo avviso decisi erroneamente in quanto incompatibili con il “significato originario” (original meaning) della Costituzione (talvolta con l’appoggio di Gorsuch)[16].

La palese “svalutazione” del cd. constitutional stare decisis[17] si è però manifestata pure nell’operato collegiale della Corte, ossia in majority opinions che, grazie risicate maggioranze conservatrici, hanno disposto l’overruling di decisioni che costituivano la Law of the Land da diversi decenni[18].

La tendenza a superare il precedente con eccessiva leggerezza – i.e. più in ragione delle preferenze politiche dei Justices di volta in volta in maggioranza, che per la effettiva sussistenza di gravi ragioni tali da rendere non più adeguata l’interpretazione superata (ad es.: anacronismo per mutamento del contesto fattuale; inconciliabilità del reasoning con quello di altre decisioni successivamente emesse; venire meno o affievolirsi dei cd. reliance interests generati dalla decisione) – ha suscitato la veemente protesta della minoranza liberal (Ginsburg[19], Breyer, Sotomayor, Kagan), che in dissenso ha espresso forte preoccupazione nei confronti di tale linea di cd. Conservative Judicial Activism, potenzialmente in grado di rimettere in discussione e sovvertire approdi giurisprudenziali ormai consolidati, essenziali per la protezione dei diritti fondamentali dei cittadini statunitensi (su tutti, il diritto all’interruzione della gravidanza e i diritti LGBT)[20].

Tornando alla materia penale, una traiettoria simile può osservarsi nel contesto della pena capitale, che, come sovente accade, è stato quello più controverso nel Term appena trascorso (cfr. amplius infra § 3). L’abbandono del giudice Kennedy, che con la sua funzione “moderatrice” ed i suoi voti aveva garantito fondamentali vittorie liberal in numerose decisioni che hanno limitato l’applicabilità dell’estrema sanzione sul versante sostanziale e procedurale[21], ha determinato un atteggiamento dialetticamente più aggressivo della maggioranza conservatrice, che ha alzato il livello dello scontro, inserendo alcuni dicta non vincolanti che potrebbero, in futuro, indebolire significativamente, se non annullare, judicial doctrines di garanzia per gli imputati capitali  (cfr. amplius § 3).

Svolte queste premesse di ordine generale sulla “direzione” della giurisprudenza della Corte, procediamo alla sintetica rassegna dei criminal cases più importanti decisi nell’ultimo Term.

 

2. Principio di legalità in materia penale: determinatezza della fattispecie (cd. vagueness doctrine) ed eccesso di delega legislativa all’esecutivo (cd. non delegation doctrine)

Iniziamo con la disamina di due sentenze che hanno affrontato questioni relative al principio costituzionale di legalità in materia penale[22].

 

2.1. Determinatezza della fattispecie (cd. vagueness doctrine).

La prima, United States v. Davis[23], in continuità con recenti approdi, che avevano invalidato per imprecisione/indeterminatezza[24] clausole analoghe di normative penali federali cui si ricollegavano consistenti aumenti sanzionatori[25], ha censurato la disposizione federale di cui al 18 U.S.C. § 924(c)(3)(b), cd. residual clause, che impone significativi inasprimenti sanzionatori fissi e automatici (mandatory)[26], allorquando sia accertato il porto o l’utilizzo di armi da fuoco nella commissione di un cd. crime of violence.

Il crime of violence è legislativamente definito come “ogni altro reato classificato come felony e che, per la sua natura, implica un rischio sostanziale che possa essere utilizzata forza fisica contro la persona o la proprietà di un altro soggetto nel corso della commissione del reato”.

L’imprecisione del linguaggio legislativo viene attestata dal cd. diritto vivente, ossia la metodologia interpretativa consolidata nei precedenti, che per verificare la natura violenta del reato utilizza il cd. categorical approach, non concentrandosi sulla condotta concreta oggetto di giudizio, ma sulla fattispecie astratta. Tale interpretazione, che impone al giudice di ipotizzare, ragionando in astratto, se il “tipico caso ordinario del reato” possa rientrare nella ridetta definizione di crime of violence, aveva generato significative oscillazioni e contrasti interpretativi tra Circuits, non risultando chiaro, né prevedibile, quali delitti dovessero essere ricompresi nell’ambito di applicabilità della disposizione. Un’arbitrarietà ed imprevedibilità che – come spiega la majority opinion, estesa da Gorsuch e condivisa da Ginsburg, Breyer, Sotomayor e Kagan – vulnera i valori di legalità, separazione dei poteri, conoscibilità dei precetti e ragionevole prevedibilità delle risposte sanzionatorie presidiati dal due process.

Non può poi accogliersi la prospettiva espressa dal governo federale e dai dissenzienti, secondo i quali la disposizione dovrebbe essere “salvata” in via d’interpretazione conforme, senza pronunciarsi sulla questione di costituzionalità (cd. constitutional avoidance doctrine)[27], abbandonando l’approccio consolidato nei precedenti di circuito e della Corte suprema, per passare a valutare se la condotta concreta oggetto di giudizio (e non la fattispecie astratta di reato nel suo “caso ordinario”, in base al categorical approach) possa essere ricondotta alla definizione di crime of violence.

Qui vi è forse il passaggio più importante e innovativo della sentenza. Gorsuch, benché riconosca che il diverso approccio interpretativo, focalizzato sulla condotta concreta, salverebbe la disposizione dall’incostituzionalità, argomenta che il testo, la struttura e l’interpretazione sistematica della normativa impongono di continuare a guardare alla fattispecie astratta. La cd. constitutional avoidance doctrine, il canone dell’interpretazione conforme a Costituzione – spiega Gorsuch – non può essere impiegato contra reum, in senso espansivo della punibilità: “Nessuna delle parti in causa ha identificato un singolo caso nel quale la Corte abbia invocato il canone della constitutional avoidance per espandere la portata applicativa di una disposizione penale allo scopo di salvarla dall’incostituzionalità … impiegare il canone della constitutional avoidance per espandere la portata applicativa di una disposizione penale rischierebbe di vulnerare proprio gli stessi principi di due process e di separazione dei poteri sui quali si fonda la cd. vagueness doctrine”. Secondo l’opinione della Corte, dunque, non si possono “riscrivere” in sede giudiziale, in senso ampliativo della punibilità, disposizioni incriminatrici “geneticamente” indeterminate, pur di assicurarne la conformità a Costituzione. Utilizzare a detrimento dei diritti dell’imputato il canone della constitutional avoidance violerebbe la cd. rule of lenity, che impone, in caso di ambiguità ed incertezza semantiche, di optare per il significato più favorevole al reo.

Da notare che Kavanaugh (insieme a Roberts, Alito e Thomas) ha esteso un fermo dissenso, che fa emergere un approccio quasi antitetico rispetto a quello di Gorsuch[28]. In prima battuta ha sottolineato che la criminalità e le armi da fuoco negli U.S.A. formano una miscela pericolosissima, discutendo l’evoluzione di numerose statistiche relative alla commissione dei reati con uso di armi da fuoco negli ultimi trent’anni, che attesterebbero l’utilità dello strumento normativo censurato per la repressione di tale fenomeno. Si è così criticata la decisione di maggioranza su basi “pragmatiche”, sul piano delle conseguenze (i.e. costi in termini di diminuzione della sicurezza pubblica) che verosimilmente potrà comportare. Anche sul versante del ragionamento stricto sensu giuridico, Kavanaugh esprime disaccordo: la precisazione secondo cui la dottrina dell’interpretazione conforme a Costituzione non può essere utilizzata per ampliare la portata applicativa di una norma incriminatrice, ma solo per restringerla, a suo avviso, sarebbe “venuta fuori dal nulla” e priva di supporto nei precedenti della Corte Suprema. Insomma, la majority opinion avrebbe peccato di cd. Judicial activism: se pure è dovere della Corte “assicurare che il Congresso agisca entro i limiti costituzionali e rispetti la separazione dei poteri”, “generalmente le normative vengono interpretate con una presunzione di razionalità e di costituzionalità” e “quando oltrepassiamo il nostro ruolo per applicare limiti costituzionali all’operato del Congresso, noi non sosteniamo il principio di separazione dei poteri, ma lo trasgrediamo”.

Osserviamo conclusivamente che gli effetti della decisione in Davis (così come quelli delle omologhe sentenze precedenti, Johnson e Dimaya) consisteranno nella possibilità, per coloro che sono ancora sotto processo in fase di sentencing, di ottenere il beneficio di essere puniti senza l’aumento sanzionatorio. Più incerta la disponibilità della rideterminazione della pena in sede esecutiva per i condannati in via definitiva (tramite Habeas corpus petition)[29].

 

2.2. Non delegation doctrine.

La secondo pronuncia è Gundy v. United States[30], inerente al principio di separazione dei poteri (e, quindi, diremmo noi, di riserva di legge in materia penale).

Oggetto di scrutinio era la disciplina federale del Sex Offender Registration and Notification Act (S.O.R.N.A.)[31], ed in particolare la disposizione[32] che estende retroattivamente l’effetto della normativa, delegando al potere esecutivo, e segnatamente all’Attorney General (Ministro della Giustizia), l’autorità di specificare l’applicabilità dei requisiti di questo capitolo agli autori di reati sessuali condannati prima dell’attuazione di questo capitolo … e di prescrivere le regole per la registrazione di tutti questi autori di reati sessuali”.

La norma poneva dunque il problema dell’eccesso di delega del potere legislativo da parte del Congresso – organo al quale spetta ai sensi dell’art. I, sez. I, Cost. – all’esecutivo (cd. non delegation doctrine)[33]. Il precedente della Corte suprema, pur riconoscendo un ampio margine di delegabilità, impone infatti che la delega legislativa contenga un “intelligible principle[34], idoneo a guidare e limitare l’esercizio del potere delegato.

Nel caso di specie – il ricorrente Herman Gundy, uno degli oltre 500.000 sex offenders condannati prima dell’entrata in vigore del S.O.R.N.A. nel 2006 – sosteneva che “la previsione del S.O.R.N.A. che prevede la delega concede un potere senza criteri guida al massimo prosecutor della nazione, allo scopo di ampliare la portata di norme penali e di imporre requisiti afflittivi, che durano talvolta tutta la vita, a centinaia di migliaia di individui” e “mischia il potere di legiferare in materia penale con il potere esecutivo esattamente nel modo che la Costituzione intende proibire”.

Quest’ordine di argomenti pareva aver trovato terreno fertile, almeno presso alcuni componenti del collegio[35].

Il giudice Gorsuch, ad esempio, in corso di discussione, affermava: “la specifica sezione normativa che riguarda i soggetti condannati prima dell’entrata in vigore del S.O.R.N.A. stabilisce inequivocabilmente che l’Attorney General decide se, come, quando e chi, persino i soggetti a cui si applica. Così il soggetto non sa neppure se è sottoposto all’applicazione della legge … noi diciamo che le leggi vaghe debbono essere invalidate … che cosa c’è di più vago rispetto ad una carta bianca all’Attorney General per determinare chi dev’essere perseguito?”. Simili osservazioni venivano formulate anche da Ginsburg e Sotomayor.

Tuttavia – come si era rilevato a margine della discussione[36] – la maggior parte dei giudici era sembrata propensa a provare ad individuare ulteriori e diverse disposizioni del S.O.R.N.A., in grado di limitare il margine di discrezionalità dell’esecutivo, tramite un’interpretazione conforme a Costituzione dello statute, senza quindi pronunciarsi sulla questione di costituzionalità (cd. constitutional avoidance canon).

Ed in effetti la plurality opinion, estesa dal giudice Kagan (insieme a Breyer, Ginsburg e Sotomayor), con il voto concorrente nel solo dispositivo di Alito (Kavanaugh non ha partecipato al caso), ha ritenuto che la disposizione non violi la non delegation doctrine, rispettando il principio dell’“intelligible principle”, tale da limitare la discrezionalità del potere esecutivo delegato ed evitare che “scelte politiche” siano trasferite illegittimamente. Kagan, in particolare, ha interpretato la norma oggetto di scrutinio, nel senso che essa “richieda all’Attorney General di applicare le disposizioni del S.O.R.N.A. a tutti gli autori di reati sessuali condannati prima dell’entrata in vigore della normativa non appena fattibile”, sulla base dello scopo complessivo del S.O.R.N.A. (stabilire un comprensivo sistema nazionale di registrazione per gli autori di reati sessuali), della definizione di sex offender ivi prevista (soggetto condannato per reati a sfondo sessuale in via definitiva) e dei lavori parlamentari che hanno condotto all’adozione della riforma. In tal modo “specificare l’applicabilità non significa affatto ‘specificare se applicare il SORNA agli autori di reati sessuali condannati prima della sua entrata in vigore’, anche se l’intera struttura del corpo normativo impone che essi siano inclusi. La frase significa invece ‘specificare come applicare il SORNA agli autori di reati sessuali condannati prima della sua entrata in vigore, se difficoltà di transizione richiedono un qualche ritardo”. La disposizione, così interpretata, non travalica nell’eccesso di delega legislativa, in base ai precedenti della Corte, ma rispecchia il fatto che il Congresso dipende dall’esigenza di accordare un margine di discrezionalità agli executive officials incaricati di eseguire le sue direttive.

Dev’essere segnalata la corposa opinione dissenziente del giudice Gorsuch (condivisa da Roberts e Thomas)[37], nella quale si esprime tutta l’ostilità conservatrice nei confronti del cd. Administrative State[38], che caratterizza il sistema di governo federale statunitense ed è basato sul presupposto dell’ampio margine di delega del Congresso all’esecutivo ed alle agenzie federali per l’applicazione delle norme.

Tralasciando qui il significato che l’opinione dissenziente potrebbe avere per il sistema di government federale statunitense in ambito extra-penale (cd. civil-regulatory), vista la possibilità espressa da Alito nel suo voto concorrente di ridiscutere in futuro i limiti della nondelegation doctrine, diamo atto delle persuasive critiche formulate da Gorsuch ad una delega così ampia e generica in ambito penale, dove l’istanza di protezione della libertà personale è rafforzata.

La norma scrutinata “conferisce al prosecutor che ricopre l’ufficio gerarchicamente al vertice nella nazione il potere di scrivere il proprio codice penale che disciplina le vite di mezzo milione di cittadini statunitensi”; applicare il principio di separazione dei poteri “riguarda salvaguardare una struttura concepita per proteggere le loro libertà, i diritti delle minoranze, la prevedibilità soggettiva e lo Stato di diritto”. Consentire all’Attorney General di “scrivere le norme penali che è incaricato di applicare segnerebbe la fine di ogni significativa applicazione della nostra separazione dei poteri e inviterebbe alla tirannia della maggioranza, che è generata quando le responsabilità di produrre le leggi e di applicarle sono concentrate nelle stesse mani”. Nonostante il caso concreto riguardi un gruppo di soggetti disprezzato (i sex offenders) – Gorsuch prosegue – “se un singolo funzionario dell’esecutivo può scrivere leggi che restringono la libertà di questo gruppo di persone, che cosa significa per il prossimo gruppo?”. In definitiva “la regola che impedisce al Congresso di dare ‘carta bianca’ all’esecutivo per redigere norme destinate agli autori di reati sessuali è la stessa regola che protegge tutti gli altri cittadini”, e non è difficile accorgersi di “come il potere in questione – il potere di un prosecutor di imporre a un gruppo di farsi schedare dal governo sotto minaccia di pesanti sanzioni penali – potrebbe essere abusato in altri contesti”.

Le preoccupazioni qui espresse da Gorsuch, in veste di civil libertarian – come si è osservato in dottrina[39] – sono analoghe a quelle manifestate nella sentenza Davis. Se il vizio di imprecisione (vagueness) lì censurato, infatti, comporta l’abdicazione delle scelte politico-penali da parte dell’organo democraticamente legittimato, il Congresso, che così attribuisce un illegittimo ruolo creativo a giudici, giurie e prosecutors, tale da determinare esiti applicativi imprevedibili ed arbitrari, l’eccesso di delega, non diversamente, investe il potere esecutivo della potestà di legiferare in materia penale, venendo così meno la democraticità (con tutte le connaturate garanzie) delle scelte d’incriminazione o ampliative della punibilità.

 

3. Pena capitale.

Come accennato supra, la litigation sulla pena capitale è stata il tema penalistico più divisivo dell’ultima sessione, un contesto nel quale la Corte si è mostrata a più riprese “spaccata”, lasciando emergere aspri disaccordi tra i Justices[40].

Occorre dare conto di una questione decisa nel merito, per poi esaminare l’interessante evoluzione dei casi decisi nell’ambito del cd. Shadow docket[41]. Si tratta, sotto il profilo procedurale, di quella porzione del ruolo della Corte che comprende i casi che non vengono decisi nel merito (senza pieno contraddittorio cartolare, discussione orale, incontro dei giudici in camera di consiglio), ma con orders, spesso privi di argomentazione a supporto dei voti (e, dunque, con meno trasparenza). Si pensi, in particolare, ai numerosi cd. “ricorsi dell’ultimo minuto” dei prigionieri nel death row per sospendere l’esecuzione già fissata[42]. Proprio in questo ambito la conflittualità tra giudici conservatori e ala liberal ha raggiunto il suo apice, probabilmente per l’abbandono del “moderatore” Kennedy[43].

 

 

3.1. Bucklew v. Precythe.

Iniziamo con la decisione di merito, Bucklew v. Precythe[44], che origina da un ricorso avverso il metodo d’esecuzione dell’iniezione letale applicato dallo Stato del Missouri (cd. methods of execution challenge). La Corte ha reiteratamente ritenuto conformi a Costituzione i “protocolli di morte” di altri Stati, nonostante alcuni dei farmaci utilizzati avessero causato incidenti, tali da prolungare oltremodo la sofferenza e l’agonia dei condannati[45]. Bucklew, pluriomicida nel braccio della morte da oltre vent’anni, sostiene in particolare che la specifica patologia di cui soffre, una grave forma di tumore (emangioma cavernoso), determinerebbe, qualora venisse seguito il protocollo standard d’esecuzione statale, una sofferenza prolungata e non necessaria, e pertanto incostituzionale.

La majority opinion – estesa da Gorsuch e supportata dai voti degli altri quattro giudici di nomina repubblicana – conferma il (discutibile)[46] principio statuito in Glossip v. Gross, secondo cui il ricorrente, per prevalere, deve indicare un metodo di esecuzione alternativo (ad es. fucilazione, camera a gas, sedia elettrica), che sia prontamente attuabile da parte dello Stato e in grado di ridurre significativamente la possibilità che il condannato patisca un dolore non necessario. La decisione in Bucklew estende questo standard ai cd. as applied challenges, ossia ai ricorsi afferenti alla crudeltà del metodo non nella generalità dei casi e di per sé, ma in ragione delle particolari condizioni del condannato a morte (nel caso di specie, la condizione patologica di cui soffre Bucklew).

Gorsuch spiega che il divieto di pene crudeli “non garantisce al detenuto una morte senza dolore, qualcosa che, ovviamente, non è assicurata a molte persone, comprese la maggior parte delle vittime di reati capitali”, ma si limita piuttosto a proibire agli Stati di aggiungere alle esecuzioni “terrore, dolore o disgrazia” non necessarie.

Bucklew, che pure aveva indicato la possibilità di essere giustiziato tramite camera gas, non è stato in grado di dimostrare la “pronta applicabilità” in concreto di tale metodo d’esecuzione, non avendo in particolare precisato “come il gas nitrogeno debba essere somministrato (utilizzando una camera a gas, una tenda da ossigeno, un cappuccio, una maschera o qualche altro strumento di somministrazione); in che concentrazione (nitrogeno puro o qualche altra miscela di gas); quanto velocemente e per quanto tempo il gas debba essere iniettato; o come lo Stato possa garantire la sicurezza dell’equipe che cura l’esecuzione, ivi incluso proteggerla dal rischio di perdite di gas”.

Oltre a questi macabri dettagli, la Corte sottolinea che i delitti commessi dal ricorrente risalgono a venti anni fa, ponendo l’accento, anche in chiave generale, sulla violazione dei diritti delle vittime determinata dai lunghi ritardi nelle esecuzioni: “Il popolo del Missouri, le vittime sopravvissute ai crimini del signor Bucklew, e altri soggetti nelle stesse condizioni meritano di meglio … in base alla nostra Costituzione la questione della pena capitale dev’essere risolta dal popolo e dai suoi rappresentanti, non dalle corti”. La preoccupazione centrale è quella di arginare i ricorsi meramente dilatori avverso i metodi d’esecuzione, che la Corte deve “decidere equamente e speditamente”. I provvedimenti dell’ultimo minuto per sospendere l’esecuzione “dovrebbero essere l’eccezione estrema”, e la Corte deve rigettare quelle istanze che avrebbero potuto essere avanzate prima e che abbiano scopo puramente dilatorio.

Il giudice Thomas ha redatto un’opinione concorrente, reiterando la sua opinione, davvero estrema, per cui gli unici metodi di esecuzione crudeli e incostituzionali sono quelli “intenzionalmente concepiti per infliggere dolore”.

Breyer, il giudice più critico nei confronti della pena capitale, ha dissentito, sostenendo che Bucklew aveva efficacemente individuato un metodo di esecuzione alternativo meno doloroso e disponibile. Egli ha altresì espresso nuovamente la sua ferma convinzione (si veda il noto dissenso in Glossip) secondo cui “si può avere un sistema applicativo della pena capitale che evita ritardi eccessivi e probabilmente persegue legittimi scopi penologici, o, in alternativa, si può avere un sistema applicativo della pena capitale che cerchi di essere affidabile ed equo ed eviti l’inflizione di pene crudeli ed inusuali. Può ben essere che non si possano avere entrambi allo stesso tempo”.

Il giudice Sotomayor, nel suo dissenso, ha censurato con veemenza i dicta inseriti nella majority opinion relativi al problema dei ritardi nelle esecuzioni: “i commenti della decisione di maggioranza sulla presente istanza per sospendere l’esecuzione e sulle istanze future non sono soltanto trascurabili, ma anche completamente irrilevanti ai fini della decisione di ogni questione devoluta alla Corte … sono specialmente preoccupata dall’affermazione della maggioranza che ‘le sospensioni dell’esecuzione dell’ultimo minuto dovrebbero essere l’eccezione estrema’, che potrebbe essere interpretata nel senso di suggerire che le istanze di sospensione tardive avanzate dai detenuti capitali dovrebbero essere scrutinate con un’attitudine particolarmente ostile. Se questi commenti fossero scambiati erroneamente per un nuovo standard di giudizio, effettuerebbero una radicale reinvenzione del diritto consolidato e del ruolo giudiziale”.

Due aspetti della decisione meritano di essere evidenziati.

Il primo, più rilevante sul lungo periodo – ben colto in dottrina e nella cronaca giudiziaria statunitense[47] – riguarda l’approccio metodologico, radicalmente originalista, dell’opinione di Gorsuch. L’interpretazione statica dell’VIII em., corredata da un’approfondita e truculenta discussione storica circa i metodi di esecuzione diffusi all’epoca della fondazione, si pone in aperto contrasto con la lettura dinamico/evolutiva della clausola, che ha dominato la giurisprudenza della Corte negli ultimi sessanta anni[48].

Ci troveremmo in presenza di un chiaro segnale che la rafforzata coalizione conservatrice nel collegio potrebbe in un prossimo futuro erodere o sovvertire le dottrine di garanzie connesse a tale approccio interpretativo.

Tutti i giudici di nomina repubblicana – e Kavanaugh, riteniamo, non farà eccezione – considerano infatti l’evolving standards of decency test una forma di illegittimo attivismo giudiziale progressista e antidemocratico, privo di basi testuali-costituzionali e storiche. Può dunque ipotizzarsi che i precedents in materia non siano oggi al sicuro, a fronte di possibili nuovi interventi legislativi statali caratterizzati da maggiore severità rispetto ai limiti attualmente stabiliti dalla Corte (si pensi, ad es., all’ipotetica reintroduzione della pena capitale per violenze sessuali su bambini minori di 12 anni). Una Corte conservatrice “attivista” potrebbe finanche spingersi a ridiscutere precedenti così recenti e relativamente consolidati (settled).

Il secondo profilo attiene alla questione degli eccessivi ritardi provocati dai ricorsi tardivi per sospendere l’esecuzione, che la maggioranza conservatrice sembra ritenere esclusivamente dilatori, e quindi volere ridurre a tutti i costi, per salvaguardare i contrapposti valori di definitività delle condanne, effettività della pena capitale e tutela dei diritti delle vittime, anche a costo di non censurare violazioni della Costituzione.

 

 

3.2. Lo scontro ideologico nell’ambito del cd. Shadow docket.

Il tema degli eccessivi ritardi provocati dai ricorsi tardivi per sospendere l’esecuzione, peraltro, è stato il terreno di più acceso scontro ideologico, come detto più in alto, nell’ambito del cd. Shadow docket, e merita darne conto in estrema sintesi.

Nel caso Dunn v. Ray[49] la Corte suprema ha revocato il provvedimento di sospensione dell’esecuzione emesso dalla Corte d’appello dell’undicesimo circuito, che aveva ritenuto verosimilmente in contrasto l’Establishment Clause del I emendamento (e dunque meritevole di vaglio nel merito), perché discriminatoria per motivi religiosi, una norma penitenziaria dell’Alabama che consentiva ai condannati a morte cristiani di essere accompagnati dal cappellano del carcere nella camera della morte, mentre vietava ai condannati musulmani, come il ricorrente, di essere affiancati da un imam negli ultimi istanti di vita. In un order privo di motivazione, la Corte, per giustificare la revoca, faceva riferimento alla tardività dell’istanza di sospensione avanzata dal detenuto. I quattro giudici liberal facevano registrare il loro dissenso: Justice Kagan denunciava come una disciplina di questo tipo violasse il principio di “neutralità confessionale” protetto dall’Establishment Clause, e che la Corte suprema avesse interferito indebitamente nella discrezionalità della corte federale, laddove aveva sospeso l’esecuzione, ritenendo sussistente il fumus di fondatezza nel merito dell’istanza.

In un caso analogo, Murphy v. Collier[50], nel quale un condannato a morte buddista recluso in Texas chiedeva che fosse sospesa e rinviata l’esecuzione, lamentando che fosse permesso a cristiani e musulmani di essere affiancati dai rispettivi ministri di culto nella camera della morte, ed invece negato ai prigionieri che professavano altre fedi come lui, la Corte giungeva ad un esito decisorio opposto, concedendo la sospensione ed il rinvio dell’esecuzione (con dissenso registrato di Alito e Thomas).

Infine, in un terzo caso, Dunn v. Price[51], la Corte ha annullato il provvedimento di sospensione emesso dalla corte di appello, su istanza di un condannato a morte che sosteneva che l’iniezione letale lo avrebbe sottoposto ad una fine crudele, e quindi incostituzionale, identificando la camera gas come metodo alternativo. I Justices in maggioranza hanno censurato la tardività della richiesta, evidenziando che Price aveva atteso fino a poche ore prima dell’ora fissata dell’esecuzione per produrre documentazione medica a supporto della sua istanza. Breyer, insieme ai tre giudici progressisti, ha dissentito: “Lo Stato dell’Alabama sottoporrà Price ad una morte che lui sostiene gli provocherà forti dolori e una sofferenza non necessaria. Farà ciò non perché Price non è riuscito a provare la probabilità del dolore severo, né perché non è riuscito a identificare un’alternativa nota e prontamente applicabile … ma per una minima disattenzione (la produzione di una versione preliminare di un report invece che quella definitiva) e un significativo errore giuridico da parte della corte d’appello (l’indicazione che un report contrassegnato come preliminare non abbia valore probatorio)”. Invece che permettere alla corte inferiore di rimediare a tali errori – Breyer prosegue – la Corte consente che si proceda con l’esecuzione, “procedere in questo modo mette in discussione i fondamentali principi di equità che dovrebbero fondare il nostro sistema di giustizia penale. Procedere in questa materia nel cuore della notte senza dare a tutti i membri della Corte l’opportunità di discutere la questione domani mattina è, io ritengo, spiacevole”.

Al di là delle specificità delle singole questioni, che non è qui possibile approfondire, le evoluzioni sopra richiamate indicano nel complesso la determinazione della rinvigorita maggioranza conservatrice (destinata ad accentuarsi ulteriormente in caso di nuove nomine trumpiane) di imprimere una nuova direzione alla giurisprudenza costituzionale, nel senso di valutare restrittivamente i ricorsi dei capital defendants, allo scopo di garantire maggiore effettività applicativa all’estrema sanzione e una “closure” alle vittime sopravvissute[52]. Questo, tuttavia, comporta, come emerge dai dissensi dei componenti dell’ala liberal, un costo inaccettabile: l’aumento considerevole del rischio che le condanne a morte vengano eseguite in violazione delle previsioni costituzionali[53].

 

4. Cenni ad altre decisioni di interesse: rafforzamento dei cd. jury rights; interpretazione conforme al principio di colpevolezza (cd. mens rea presumption); divieto di bis in idem; estensione agli Stati dell’applicabilità del divieto di pene pecuniarie eccessive.

Le decisioni in materia penale non si sono limitate alla legalità penale ed alla pena capitale. Segnaliamo dunque sommariamente le ulteriori questioni d’interesse risolte dai Justices.

 

4.1. Rafforzamento dei cd. jury rights.

In U.S. v. Haymond[54], la Corte, nella plurality opinion redatta da Gorsuch (condivisa da Kagan, Ginsburg e Sotomayor, opinione concorrente nel solo dispositivo di Breyer), ha esteso l’applicabilità del diritto ad essere processato da una giuria con lo standard dell’oltre ogni ragionevole dubbio, di cui VI em., all’accertamento delle violazioni delle condizioni restrittive imposte dalla cd. supervised release (libertà vigilata) comminata ai cd. Sex Offenders dopo la pena carceraria, alle quali si ricollega l’irrogazione di una ulteriore pena detentiva.

Ad Haymond, in particolare, era stata comminata una pena detentiva di cinque anni, in seguito alla violazione delle condizioni restrittive imposte dalla libertà vigilata, tramite l’accertamento di un giudice in base alla mera “preponderance of evidence”. Una disposizione, quella censurata, che si poneva in contrasto con il principio – consolidato nei precedenti della Corte[55] – secondo cui anche nella fase processuale sanzionatoria (sentencing) l’accertamento di ogni fatto (tranne le precedenti condanne penali) che determina un aumento di pena oltre il massimo edittale previsto dal reato per cui è stata accertata la responsabilità, deve essere accertato da una giuria oltre ogni ragionevole dubbio, e non da un giudice, attraverso il meno protettivo standard della preponderance of evidence. Come rimarcato dai dissenzienti (Alito, Roberts e Thomas) vi è però il rischio che l’ampliamento del diritto all’accertamento di una giuria metta in forte crisi il sistema federale dei procedimenti in materia di revoca della libertà vigilata conseguente a violazioni.

 

4.2. Interpretazione conforme al principio di colpevolezza (cd. mens rea presumption).

Nella sentenza Rehaif v. U.S.[56] l’opinione della Corte (Breyer estensore, Alito e Thomas dissenzienti) ha statuito che una disposizione federale molto applicata, che punisce il possesso di armi da fuoco da parte di immigrati irregolari – nonostante il tenore letterale ambiguo – presuppone necessariamente, ai fini della sua applicabilità, che l’accusa provi la consapevolezza del reo in relazione ad entrambi gli elementi strutturali del delitto (status di immigrato irregolare e possesso di un’arma da fuoco). La Corte ha così applicato il substantive canon of construction della cd. mens rea presumption[57]. Si tratta del criterio ermeneutico, proprio della tradizione di common law, che impone di “leggere” uno stato psicologico riferito ad ogni elemento del reato, anche nelle fattispecie testualmente prive di un criterio espresso di imputazione soggettiva, allo scopo di evitare ingiuste sanzioni nei confronti di condotte incolpevoli.

 

4.3. Divieto di bis in idem: conformità della cd. Separate sovereigns doctrine alla Double Jeopardy Clause del V em.

Nel caso Gamble v. U.S.[58] una maggioranza di sette Justices (Alito estensore, Ginsburg e Gorsuch dissenzienti) ha confermato la costituzionalità della cd. Separate sovereigns doctrine, che consente al governo degli Stati ed al governo federale di procedere in sede penale separatamente nelle diverse giurisdizioni con riferimento allo stesso fatto naturalisticamente inteso. La dottrina, assai consolidata nei precedenti della Corte, non si pone in contrasto con la Double Jeopardy Clause del V em., ossia il divieto di bis in idem, nella sua proiezione processuale[59].

 

4.4. Estensione (cd. incorportation) agli Stati dell’applicabilità del divieto di pene pecuniarie eccessive.

Nella decisione Timbs v. Indiana[60], infine, la Corte all’unanimità ha ritenuto applicabile all’azione dei governi statali la cd. Excessive fines clause, tramite la nota dottrina della cd. Incorporation[61], il divieto di pene pecuniarie eccessive contemplato dall’VIII em., senza tuttavia risolvere la questione se le cd. Civil forfeitures (confische formalmente non penali, ma sostanzialmente punitive, strumento spesso abusato) possano rientrare nella definizione costituzionale di fines, e dunque godere delle piene garanzie sostanziali dall’VIII em., e processuali, accordate dalla due process clause del XIV em.

 

5. Notazioni conclusive: alcune ipotesi sull’October Term 2019.

In conclusione, conviene volgere lo sguardo al futuro, proiettandosi sull’October Term 2019, che, come accennato, si mostra globalmente ricco di questioni “politically charged” – per di più in un Election Year – già iscritte al ruolo di merito, oltre a quelle che si aggiungeranno in corso d’opera[62].

Sarà perciò interessante osservare, nel complesso, come la nuova maggioranza conservatrice si orienterà, soprattutto rispetto allo scrutinio giudiziale di politiche e provvedimenti presidenziali dell’amministrazione Trump. I primi segnali non sono incoraggianti: la Corte è sembrata appiattita sull’azione di governo in materia di immigrazione e sicurezza nazionale, con inevitabile indebolimento del sistema di cd. checks and balances, di equilibrio tra poteri, che contraddistingue la democrazia nordamericana[63].

Per quanto attiene alla materia penale, il ruolo della prossima sessione è stato definito “consistente e significativo[64]: saranno numerose le questioni da decidere, attraverso cui si potranno valutare gli equilibri ideologici tra giudici e la direzione globale della giurisprudenza costituzionale. Occorrerà osservare se continuerà la specifica tendenza che ha visto Gorsuch formare maggioranze con l’ala progressista in pronunce che hanno ampliato la portata delle garanzie costituzionali, nonché la definizione progressiva del ruolo di Kavanaugh, che dovrebbe andare meglio delineandosi nel suo secondo Term di servizio.

 

5.1. Costituzionalità della regolamentazione e della disciplina legislativa incidente sul diritto a detenere e portare armi di cui al II em. (cd. Gun rights).

Un primo caso di estremo interesse, indirettamente collegato al diritto penale, e di drammatica attualità – vista la frequenza dei cd. Mass shootings (stragi commesse con armi da fuoco) – riguarda l’interpretazione del II em., che presidia il diritto fondamentale della persona a possedere e portare armi da fuoco[65].

Occorre svolgere una breve premessa sul punto.

Nel rimandare ad un nostro precedente contributo per una disamina più approfondita della giurisprudenza costituzionale in materia[66], è sufficiente segnalare, insieme agli osservatori[67], che la nomina di Kavanaugh potrà avere un impatto decisivo in questo ambito.

Il giudice supremo che ha sostituito, Kennedy, infatti, pur avendo votato insieme agli altri giudici di nomina repubblicana nei landmark cases District of Columbia v. Heller[68] e McDonald v. City of Chicago[69] – che hanno desunto da tale previsione costituzionale in via interpretativa, per la prima volta, un diritto individuale, rendendolo poi applicabile anche a fronte di norme e regulations statali – era, anche in questo settore, un centrista “moderatore”.

Si era infatti ipotizzato[70], a fronte delle numerose istanze rigettate (denial of certiorari) negli ultimi anni (dal 2010 in avanti), che la Corte non fosse tornata nuovamente ad esaminare contenuto e portata del right to keep and bear arms – con il disaccordo dei giudici più conservatori (Thomas e Gorsuch) – proprio perché mancasse il quarto voto, in grado di consentire una valutazione nel merito della certiorari petition[71].

Se si considerano le posizioni “espansive” espresse da Kavanaugh nella ricostruzione dei contorni del diritto fondamentale a detenere e portare armi, potenzialmente tali da restringere ulteriormente lo spazio concesso alle normative (anche di natura penale) e regulations federali e statali che ne disciplinano e limitano l’esercizio[72], è ragionevole affermare che la Corte suprema potrà ora contare su un voto in più, eventualmente ridefinendo in senso ampliativo la portata del diritto costituzionale (i.e. invalidando misure restrittive di vario tipo, mirate a prevenire la violenza da armi da fuoco).

Torniamo dunque all’attualità, con il caso in questione: in New York State Rifle & Pistol Association Inc. v. City of New York[73] la Corte ha per l’appunto concesso certiorari sulla conformità al II em. di una disciplina restrittiva della Città di New York, che vieta ai residenti possessori di armi da fuoco (pistole) regolarmente registrate, di trasportarle fuori dal territorio urbano (ad es. in località di villeggiatura e poligoni), anche se scariche.

Dopo la concessione del certiorari, la Città di New York è intervenuta per modificare e rendere meno stringenti – i.e. costituzionalmente meno problematiche – le prescrizioni, che limitano l’esercizio del diritto fondamentale, imposte dalla regulation, inserendo anche disposizioni che garantiscono pro futuro l’impossibilità di modificarla nuovamente in senso più restrittivo. Tale riforma dovrebbe rendere la questione costituzionale “Moot”, ossia non giustiziabile, perché priva (si direbbe) di rilevanza pratica nel caso oggetto di giudizio[74].

Dopo l’intervento di modifica, si è scatenata la polemica nell’arena politica: un gruppo di senatori democratici ha redatto e depositato una memoria a sostegno dell’irrilevanza della questione, mentre i Think Tanks conservatori (Heritage Foundation, Federalist Society) hanno invocato a gran voce la necessità di decidere la questione nel merito, essendo in gioco i diritti fondamentali dei cittadini statunitensi e l’indipendenza del potere giudiziario[75].

Il caso costituisce in vero una straordinaria opportunità per i conservatori di ridefinire in senso ancora più ampio il contenuto e la portata del II em. Tutto ciò in un contesto nel quale si susseguono le stragi, con una desolante inerzia da parte del governo Trump (in buona parte determinata proprio dagli enormi interessi politici ed economici in gioco, “travestiti” da giurisprudenza costituzionale).

I Justices decideranno se giudicare nel merito la questione alla conference dell’1 ottobre 2019.

In tale evenienza, potrebbero limitarsi a decidere la narrow question della legittimità della misura sindacata, ovvero – e più probabilmente, in conformità alle inclinazioni ideologiche di almeno tre membri del collegio (Gorsuch, Thomas, Alito, e forse Kavanaugh e Roberts) – pronunciarsi “attivisticamente”, in maniera più ampia, sul diritto soggettivo a “trasportare” le armi fuori dalla privata dimora, ponendo così in dubbio la costituzionalità di molte altre regulations statali e locali vigenti.

 

5.2. Costituzionalità della cd. mandatory life sentence without the possibility of parole nei confronti di minorenni.

Un ulteriore caso, meno sotto i riflettori, nel quale si potrà vedere fino a che punto l’attivismo giudiziario conservatore potrebbe spingersi è Mathena v. Malvo[76].

Oggetto di scrutinio è la sentenza di condanna all’ergastolo senza possibilità di parole irrogata a Lee Malvo, che nel 2002, da minorenne, uccise dieci persone a colpi di arma da fuoco, in Virginia, Maryland e Washington D.C.

Malvo, nello specifico, era stato condannato in forza di una disposizione che prevedeva la cd. mandatory life sentence without the possibility of parole, cioè la pena dell’ergastolo effettivo di natura fissa, normativamente imposta, senza possibilità di tenere in considerazione nella commisurazione della sanzione, con esercizio di discrezionalità, la sua giovane età.

Nel 2012 la Corte suprema è però intervenuta con la sentenza Milller v. Alabama, nella quale si è statuito che l’ergastolo senza possibilità di parole, quale pena fissa nei confronti dei minorenni, viola il divieto di pene crudeli ed inusuali, dovendo residuare uno spazio di discrezionalità e individualizzazione per concedere una speranza di parole, vista la minore colpevolezza, la personalità in via di evoluzione e la più alta chance di ravvedimento che caratterizzano gli imputati juveniles.

Nel 2016, in Montgomery v. Louisiana[77], l’opinione di maggioranza, estesa da Kennedy e supportata dai quattro giudici liberal, ha statuito che Miller aveva affermato una regola di diritto sostanziale, applicabile retroattivamente alle mandatory life sentence without the possibility of parole precedentemente irrogate e divenute definitive, precisando altresì che l’ergastolo senza possibilità di libertà condizionale poteva essere inflitto soltanto nel caso in cui l’accusa avesse dimostrato che i reati del minorenne in questione avessero espresso “irreparable corruption”.

Nel caso Mathena v. Malvo la Corte dovrà dunque confermare o riformare la sentenza che ha riconosciuto a Malvo, in forza della regola stabilita in Montgomery v. Louisiana, il diritto alla rideterminazione della pena, con eventuale concessione della parole hearing.

Il caso è particolarmente significativo per testare i nuovi equilibri della Corte nell’interpretazione dell’VIII em., che, come detto, vedeva più spesso Kennedy allineato con i giudici di nomina democratica. Tra le questioni devolute rientra anche il possibile overruling parziale di Miller e Montgomery: può ipotizzarsi che i voti decisivi saranno quelli del Chief Justice Roberts – il più moderato dell’ala conservatrice in materia – e di Kavanaugh, le cui posizioni sono da scoprire, anche se certamente meno garantiste di quelle di Kennedy[78]. Se pensiamo alla sentenza Bucklew v. Precythe sopra analizzata, un ridimensionamento della protezione costituzionale può essere, purtroppo, concretamente ipotizzabile.

 

5.3. Possibile applicabilità agli Stati del diritto ad un “verdetto unanime” nell’accertamento della responsabilità da parte della giuria, in forza del VI em.

Un altro caso di interesse è Ramos v. Louisiana[79], nel quale dovrà decidersi se il diritto ad un “verdetto unanime” nell’accertamento della responsabilità da parte della giuria, in forza del VI em., si applica anche agli Stati, attraverso la cd. Incorporation doctrine desunta dal XIV em.

Giacché soltanto due Stati dell’Unione (Louisiana e Oregon) prevedono attualmente che un imputato possa essere ritenuto responsabile anche qualora non si raggiunga l’unanimità, e viste le più recenti tendenze verso la cd. Total Incorporation (cfr. Timbs v. Indiana supra) – ovverosia ad ampliare l’applicabilità di tutti i presidi di garanzia del Bill of Rights, originariamente concepiti quali limite all’azione del solo governo federale, anche ai governi statali – è probabile che il requisito dell’unanimità venga reso applicabile in tutti gli Stati.

 

5.4. Sulla costituzionalità dell’abolizione legislativa della cd. insanity defense.

Da ultimo, preme segnalare Kahler v. Kansas, caso nel quale si giudicherà la costituzionalità, rispetto all’VIII em. ed al XIV em., di una normativa del Kansas che ha abolito la cd. insanity defense (il vizio di mente che determina la non imputabilità), specificamente prevedendo che l’imputato possa far valere quale defense la mancanza del coefficiente psicologico colpevole richiesto”, per poi aggiungere che “la malattia mentale o il vizio d’infermità non costituisce altrimenti una defense”. In numerosi precedenti la Corte suprema ha però statuito che rientra nell’ampio spazio di discrezionalità dei legislatori statali la scelta sulla disciplina dei requisiti di colpevolezza soggettiva e delle scusanti, e che la Costituzione non impone di mantenere in vigore l’insanity defense (che infatti è stata abolita da tempo in diverse giurisdizioni)[80].

Insomma, la sessione che sta per cominciare si preannuncia densa di contenuti: non si mancherà di esaminare le decisioni via via emesse, osservando il progressivo sviluppo della giurisprudenza costituzionale, e di renderne conto in una prossima occasione.

 

 

[1] Sul contributo penalistico di Kennedy, cfr.: R. Little, Balanced Liberty’ – Justice Kennedy’s Work in Criminal Cases, in Hastings L.J., 2019, 101 ss.; volendo, P. Insolera, Le più significative decisioni della Corte suprema in materia penale dell’October Term 2017 e alcune riflessioni di sintesi sul contributo “penalistico” di Justice Anthony Kennedy, nonché sulle possibili conseguenze del suo pensionamento, in Ind. pen. online, 2018, 3, 29 ss.; Id., Brevi note sul contributo “penalistico” di Justice Anthony Kennedy, nonché sulle possibili conseguenze del suo pensionamento, in questo Network, 21 dicembre 2018.

[2] Sulla Judicial Philosophy di Kavanaugh, v. A. Nolan-C. Deveraux Lewis, Judge Brett M. Kavanaugh: His Jurisprudence and Potential Impact on the Supreme Court, Report del Congressional Research Service, 21 agosto 2018. Sul rafforzamento del “blocco conservatore”: E. Chemerinsky, The Supreme Court is poised to take a hard turn to the right, in The Boston Globe, 27 giugno 2018; nella dottrina italiana: D. Zecca, Le dimissioni di Justice Kennedy e il consolidamento di una maggioranza conservatrice in seno alla Corte suprema, in DPCE on line, 6 settembre 2018; G. Aravantinou Leonidi, La svolta conservatrice della Corte Suprema. Verso una rottura del sistema di Checks and Balances?, in Nomos, 2018, 2, 1 ss.

[3] Attraverso il sistema del cd. Writ of Certiorari, su cui v. di recente F. Ferraris, “Rationing Justice”. La selezione dei ricorsi nelle Corti supreme di Stati Uniti e Italia, Torino, 2015,  33 ss.

[4] E. Chemerinsky, Chemerinsky: A look back at the Supreme Court’s October 2018 term, in ABA Journal, 2 luglio 2019, segnala una molteplicità di ricorsi su questioni giuridiche divisive che la Corte ha scelto di rinviare per la piena trattazione (in materia di cd. Gun Rights; discriminazione di genere sul lavoro; restrizioni al diritto di aborto; divieto per soggetti transessuali di prestare servizio nell’esercito; separazione tra stato e chiesa), prevedendosi una sessione 2019-20 molto conflittuale sul piano politico-ideologico, per di più in un Election Year.

[5] Sul punto si rinvia all’approfondita e aggiornata trattazione biografica di J. Biskupic, The Chief. The Life and Turbulent Times of Chief Justice John Roberts, New York, 2019. Roberts ha di recente confermato quanto abbia a cuore il mantenimento della credibilità istituzionale del potere giudiziario federale e la legittimazione che ne deriva, in un tanto acceso quanto inedito “botta e risposta” con Trump. Il Presidente, non nuovo a questo tipo di attacchi, si era scagliato contro un giudice d’appello federale del Nono Circuito (costa pacifica), notoriamente a forte maggioranza di giudici di nomina democratica e progressisti, che aveva sospeso temporaneamente l’efficacia di un provvedimento che impediva agli immigrati di fare richiesta d’asilo, apostrofandolo come “Obama Judge”. Roberts è intervenuto osservando: “We do not have Obama judges or Trump judges, Bush judges or Clinton judges. What we have is an extraordinary group of dedicated judges doing their level best to do equal right to those appearing before them. That independent judiciary is something we should all be thankful for”. Cfr. sul punto: J. Cassidy, Why Did Chief Justice John Roberts Decide to Speak Out Against Trump, in The New Yorker, 21 novembre 2018; T.L. Friedman, Trump Tries to Destroy, and Justice Roberts Tries to Save, What Makes America Great, in The New York Times, 15 gennaio 2019.

[6] Segnatamente, le decisioni Rucho v. Common Cause, No. 18-422, 588 U.S. ___ (2019), nella quale l’opinione di maggioranza del Presidente Roberts (insieme agli altri quattro conservatori) ha ritenuto definitivamente non giustiziabili, perché attinenti alla cd. Political Question, le questioni relative al partisan gerrymandering (la definizione dei collegi elettorali finalizzata a favorire un determinato partito politico), e Department of Commerce v. New York, No. 18–966, 588 U.S. ___ (2019), nella quale lo stesso Roberts, ancora una volta estensore, si è però unito parzialmente ai quattro giudici di nomina democratica, bocciando l’aggiunta di un quesito sulla cittadinanza al censimento del 2020 perché non adeguatamente giustificata. Sulle decisioni, cfr. G. Epps, Where John Roberts Is Taking the Court, in The Atlantic, 5 luglio 2019.

[7] M. Walsh, This Supreme Court term, Roberts was deciding vote in ‘the big ones that counted’, in ABA Journal, 3 luglio 2019.

[8] V. ad es. D.A. Kaplan, John Roberts’s Chance for Greatness, in The Atlantic, 10 ottobre 2018; E. Chemerinsky, Chemerinsky: A look back, cit.

[9] Cfr. in tal senso: A. Thomson-DeVeaux, The Supreme Court Might Have Three Swing Justices Now, in FiveThirtyEight, 2 luglio 2019; R. Wolf, Supreme Court in transition: Conservatives ascendant but Roberts, Gorsuch, Kavanaugh prove unpredictable, in USA Today, 28 giugno 2019.

[10] Gorsuch di norma non aderisce a quelle dottrine costituzionali di garanzia che, quandanche consolidate nei precedenti della Corte, non trovino solido ancoraggio nel significato letterale originario delle previsioni costituzionali. Rispetto alle limitazioni sostanziali e procedurali alla pena capitale desunte dall’VIII em., che sono frutto dell’elaborazione di cd. Court made doctrines, ad esempio, egli è costantemente schierato pro government. Su questo profilo, in dottrina, v. L. Litman, Neil Gorsuch Is No Friend of Criminal Defendants, in Slate, 26 giugno 2019.

[11] Cfr. i dati riportati nell’analisi statistica di A. Feldman, Empirical SCOTUS: Changes are afoot – 5-4 decisions during October Term 2018, in Empirical SCOTUS, 8 luglio 2019; I. Millhiser, Gorsuch, Swing Vote ?, in ThinkProgress, 3 dicembre 2018.

[12] Ad esempio, applicando con particolare vigore il divieto di leggi “vaghe”, posto a presidio dell’istanza di determinatezza protetta dalla clausola del due process di cui al V em., nella sentenza United States v. Davis, 588 U.S. ___ (2019), ed il diritto ad essere giudicato da una giuria imparziale con la regola dell’oltre ogni ragionevole dubbio anche nella fase processuale sanzionatoria , di cui al VI em., in United States v. Haymond, 588 U.S. ___ (2019), sulle quali cfr. §§ 2.1 e 2.2. Per una disamina approfondita dell’effetto di espansione delle garanzie costituzionali operanti in materia penale sostanziale e processuale talora determinato dall’applicazione del metodo originalista-testualista, si può vedere: P. Insolera, Da Scalia a Gorsuch: giudici “originalisti” e limiti costituzionali al punire nell’interpretazione passata, presente e futura della Corte suprema statunitense, in Riv. dir. comp., 2017, 3, p. 132 ss.

[13] A. Liptak, Kavanaugh and Gorsuch, Justices With Much in Common, Take Different Paths, in The New York Times, 12 maggio 2019, T. Higgins, Trump’s two Supreme Court justices Kavanaugh and Gorsuch split in first term together, in CNBC, 29 giugno 2019; D. Root, Kavanaugh Accuses Gorsuch of Judicial Activism in Criminal Justice Case, in Reason, 24 giugno 2019.

[14] Si tratta di quell’atteggiamento cauto che si suole definire “freshman effect”, v. A. Feldman, A New Term With Plenty of Hype, in Empirical SCOTUS, 10 settembre 2019.

[15] Una posizione che potrebbe avvicinarsi a quella espressa da giuristi come il Chief Justice Rehnquist (1986-2005, precedentemente giudice associato dal 1972), sul cui contributo v. M.A. McCall-M.M. McCall, Chief Justice William Rehnquist: His Law-and-Order Legacy and Impact on Criminal Justice, in Akron L. Rev., 2006, 323 ss. e, nel collegio attuale, alle posizioni di Samuel Alito, nominato da Bush nel 2006, cfr. B.J. Gorod-T. Donnelly, None to the Right of Samuel Alito, in The Atlantic, 30 gennaio 2016.

[16] In merito al ruolo, a dire poco ridotto, riconosciuto al “limite” che la dottrina del precedente vincolante pone al potere decisionale dei giudici supremi, nella concezione di Justice Thomas, v. A. Liptak, Precedent Meet Clarence Thomas. You May not Get Along, in The New York Times, 4 marzo 2019. Circa l’accresciuta influenza ideologica delle sue posizioni dopo l’insediamento dei giudici di nomina trumpiana Gorsuch e Kavanaugh, in seno alla rafforzata “ala conservatrice”: v. M. Ford, Clarence Thomas’s Unprecedented America, 26 giugno 2019; L. Greenhouse, Is Clarence Thomas the Supreme Court’s Future?, in The New York Times, 2 agosto 2018. In ambito processual-penalistico, ad esempio, deve segnalarsi la dissenting opinion di Thomas (condivisa da Gorsuch) nel caso Garza v. Idaho, 586 U.S. __ (2019), nella quale si denuncia la asserita erroneità, rispetto al “significato originario” ed alla “struttura costituzionale”, e dunque la necessità di restringere ed eventualmente capovolgere, di quella consolidata linea di precedenti giurisprudenziali che hanno desunto dal VI em. della Costituzionale il diritto al gratuito patrocinio per gli imputati indigenti e il cd. “right to the effective assistance of cousel”, dando vita all’attuale sistema dei cd. Public Defender Offices nelle varie realtà statali e locali statunitensi (cfr. i landmark cases: Gideon vWainwright, 372 U.S. 335 (1963) e Strickland vWashington, 466 U.S. 668 (1984). Thomas ha poi sostenuto (McKee v. Cosby, 586 U.S. __ (2019), la necessità di annullare la celeberrima decisione New York Times Co. vSullivan, 376 U.S. 254 (1964), che presidia storicamente l’esercizio del diritto costituzionale di critica politica sulla stampa (I, XIV em.), imponendo al pubblico ufficiale che agisce per ottenere un risarcimento per diffamazione di dimostrare non solo la falsità della notizia, ma anche un coefficiente psicologico di “actual malice” da parte del giornalista (l’animus diffamandi).

[17] Sul constitutional stare decisis, cfr. amplius: R. Kozel, Settled versus Right. A Theory of Precedent, Cambridge (UK)-New York, 2017; B.J. Murrill, The Supreme Court’s Overruling of Constitutional Precedent, Report del Congressional Research Service, 24 settembre 2018; S.Wermiel, SCOTUS for law students: Supreme court precedent, in Scotusblog, 2 ottobre 2019, il quale opportunamente segnala le ragioni della peculiare incertezza che caratterizza la dottrina del precedente vincolante in materia costituzionale: “Il dibattito si concentra di più sulle decisioni riguardanti questioni di costituzionalità che su quelle che interpretano norme ordinarie. Se c’è insoddisfazione rispetto ad una interpretazione della Corte di una norma federale, questa è la logica, il Congresso può modificare tale norma per correggere il problema. Con riguardo all’interpretazione costituzionale, tuttavia, i giudici supremi si sentono più liberi di cambiare rotta se ritengono che ci sia bisogno di una correzione, poiché l’unica alternativa è quella di modificare la Costituzione”. Nella dottrina italiana, in prospettiva comparatistica, v. A. Pin, Precendente e mutamento giurisprudenziale. La tradizione angloamericana e il diritto sovranazionale europeo, Padova, 2017, 86-167.

[18] Cfr. specialmente le decisioni Knick vTownship of Scott, Pennsylvania, No. 17-647, 588 U.S. ___ (2019) e Franchise Tax Bd. of Cal. v. Hyatt), 587 U.S. ___ (2019), nelle quali maggioranze conservatrici di cinque voti a quattro hanno capovolto precedenti consolidati, rispettivamente, in materia di espropri (in base alla cd. Taking Clause) e cd. Sovereign Immunity. Più approfonditamente sul significato di tali decisioni: N. Cezzi, Hyatt III e la tentazione dell’overruling, in Diritti comparati, 27 maggio 2019; A. Krishnakumar, Academic highlight: Hyatt is latest example of textualist-originalist justices’ willingness to overturn precedent, in Scotusblog, 24 maggio 2019.

[19] L’anziana giudice Ginsburg ha sofferto diversi seri problemi di salute che l’hanno costretta a saltare alcune udienze nel corso del 2019. Si sono così innescate numerose speculazioni sull’eventualità che Trump possa procedere alla nomina di un terzo giudice supremo, prima delle elezioni del novembre 2020, con un ulteriore, netto e decisivo, spostamento “a destra” della Corte. Cfr. A. Feldman, If Ginsburg Leaves it Could be the Left’s Biggest Loss Yet, in Empirical SCOTUS, 17 gennaio 2019.

[20] Si vedano, rispettivamente, i dissensi dei giudici Breyer e Kagan alle due decisioni citate alla nota 18. Breyer, in particolare, ha stigmatizzato la decisione della Corte in Hyatt in questi termini, lanciando l’allarme per il futuro prossimo: “The majority has surrendered to the temptation to overrule Hall even though it is a well-reasoned decision that has caused no serious practical problems in the four decades since we decided it” … “Today’s decision can only cause one to wonder which cases the Court will overrule next”, non a caso citando il celebre precedente Planned Parenthood v. Casey505 U.S. 833 (1992), che riaffermò il “core holding” di Roe v. Wade,  410 U.S. 113 (1973), la sentenza che affermò il diritto all’aborto.

[21] P. Insolera, Brevi note sul contributo “penalistico”, cit.; Report, Justice Kennedy: His Departure from the Court and Possible Consequences in Capital Cases, in ABA Journal, 8 novembre 2018.

[22] Sulle varie dimensioni costituzionali della legalità penale statunitense v. senza pretesa d’esaustività G. Binder, The Oxford Introductions to U.S. Laws. Criminal Law, New York, 2016, 100-112; J. Dressler, Criminal Law, Seventh Edition, New Providence-San Francisco, 2015, 39 ss.

[23] 588 U.S. ___ (2019). Sulla decisione, cfr.: S.A. Luban, Vagueness Dooms Oft-Used Tool to Enhance Sentences, in Stanford Law School Blog, 1 luglio 2019; D. Root, Kavanaugh Accuses Gorsuch, cit.; L. Litman, Opinion analysis: Vagueness doctrine as a shield for criminal defendants, in Scotusblog, 24 giugno 2019; M.J. Stern, Neil Gorsuch and Brett Kavanaugh Just Fought Over the Rights of the Accused. Gorsuch Won, in Slate, 24 giugno 2019.

[24] In base alla cd. void for vagueness doctrine. Per una disamina di tale doctrine, desunta dalle clausole del due process del V e XIV em. e presidio di garanzia omologo al nostro principio di determinatezza nell’esperienza costituzionale-penale d’oltreoceano, si vedano, in una letteratura vasta: M. Cherif Bassiouni, Diritto penale degli Stati Uniti d’America (substantive criminal law), trad. L. de Cataldo Neuburger, Milano, 1985, 65-73; M. Boggiani, La legittimità costituzionale delle normative antistalking: uno sguardo comparatistico all’esperienza statunitense in tema di vagueness, in Ind. pen., 2012, 1, 139 ss., spec. 144-149; Id., Principio di determinatezza and the Void-for-Vagueness Doctrine in Constitutional Litigation: the Italian Corte Costituzionale and the United States Supreme Court, in Aa.Vv., L. Pineschi (ed.), General Principles of Law-The Role of the Judiciary, Heidelberg, 2015, 171 ss.

[25] Si tratta delle decisioni Johnson v. United States, 576 U.S. ___ (2015), sulla quale v., volendo, P. Insolera, Da Scalia a Gorsuch: giudici “originalisti”, cit., 139-41, 192-197, e Sessions v. Dimaya, 584 U.S. ___ (2018), su cui si può vedere P. Insolera, Le più significative decisioni della Corte suprema, cit., 33-41.

[26] Segnatamente: 5, 7 o 10 anni di reclusione per il primo reato; 25 anni in caso di ulteriori violazioni, oltre alla pena base.

[27] Sulla quale cfr. amplius A. Nolan, The Doctrine of Constitutional Avoidance: A Legal Overview, Report del Congressional Research Service, 2 settembre 2014; W.W. Berry III, Criminal Constitutional Avoidance, in J. Crim. L. & Criminology, 2014, 104 ss., ed ulteriori riferimenti dottrinali e giurisprudenziali ivi effettuati.

[28] Lo sottolineano: D. Root, Kavanaugh Accuses Gorsuch, cit.; L. Litman, Opinion analysis: Vagueness doctrine, cit.; M.J. Stern, Neil Gorsuch and Brett Kavanaugh, cit.

[29] Cfr. funditus, sullo stato dell’evoluzione giurisprudenziale in materia: L. Litman, Opinion analysis: Vagueness doctrine, cit.; S.A. Luban, Vagueness Dooms, cit.

[30] No. 17-6086, 588 U.S. ___ (2019), che era stata oggetto di segnalazione in P. Insolera, Il diritto penale nell’October Term 2018 della Corte suprema: un’analisi preliminare, in Ind. pen. online, 2019, 1, 50 ss. Sulla decisione cfr.: M. Sohoni, Opinion analysis: Court refuses to resurrect nondelegation doctrine, in Scotusblog, 20 giugno 2019; A. Liptak, Supreme Court Sustains Executive Power in Sex Offender Case, in The New York Times, 20 giugno 2019; I. Somin, A Troubling Supreme Court Decision on Non – Delegation, in Reason, 20 giugno 2019.

[31] La quale impone ai soggetti condannati per sex offenses stringenti obblighi di registrazione e di condivisione di informazioni personali con le autorità, comminando altresì sanzioni penali in caso di violazione degli obblighi: v. amplius M. Boggiani, All'origine delle nuove misure introdotte all'art. 609 nonies 3º comma cp: le sex offenders laws statunitensi, in Ind. pen., 2015, 2, 573 ss.

[32] 34 U.S.C. § 20913(d).

[33] A lungo “dormiente”, ed applicata per l’ultima volta nei risalenti casi A.L.A. Schetcher Poultry Corportion v. U.S., 295 U.S. 495 (1935) e Panama Refining Company v. Ryan, 293 U.S. 388 (1935), per invalidare un eccesso di delega di poteri legislativi ad agenzie federali nel diverso contesto delle cd. New Deal – era economic regulations.

[34] Cfr. Whitman v. American Trucking Associations, 531 U.S. 457 (2001).

[35] Cfr. D. Root, Gorsuch and Sotomayor Fault Congress for Giving ‘a Blank Check to the Attorney General’, in Reason, 9 ottobre 2018.

[36] A. Howe, Argument analysis: Justices grapple with nondelegation challenge, in Scotusblog, 3 ottobre 2018.

[37] Cfr. D. Root, In Sharp Dissent, Neil Gorsuch Faults SCOTUS for Letting the Attorney General ‘Write His Own Criminal Code’, in Reason, 20 giugno 2019; N. Sibilla, Gorsuch Slams The Supreme Court For Turning A Blind Eye To Overcriminalization, in Forbes, 21 giugno 2019; T. Burrus, Neil Gorsuch Catches a Hail Mary for the Constitution, in Cato Institute, 28 giugno 2019.

[38] J. Suk Gersen, The Supreme Court Is One Vote Away From Changing How the U.S. Is Governed, in The New Yorker, 3 luglio 2019.

[39] R. Pildes, Vagueness Doctrine, Delegation Doctrine, and Justice Gorsuch’s Opinion Today in U.S. v. Davis, in Balkinization, 24 giugno 2019, che esamina differenze e analogie tra le due doctrines.

[40] Cfr., in generale, E. Chemerinsky, Chemerinsky: In death do they part – SCOTUS justices show divisions over capital cases, in ABA Journal, 30 maggio 2019; M. Walsh, Tension in the Court: Public collegiality belies behind-the-scenes debate, ibidem, 1 giugno 2019.

[41] Sul cd. “ruolo ombra”, v. W. Baude, Death and the Shadow Docket, in Reason, 12 aprile 2019, e, più ampiamente sul tema, Id., Foreword: The Supreme Court’s Shadow Docket, in N.Y.U. J.L. & Liberty, 2015, 1 ss.; J. Biskupic, What the Supreme Court is doing behind closed doors, in CNN, 26 aprile 2019.

[42] Un quadro d’insieme in F. Ferraris, “Rationing Justice”. La selezione dei ricorsi, cit., 145 ss.; Aa.Vv., R. Gambini Musso (a cura di), Il processo penale statunitense. Soggetti e atti, Torino, 2008, 265 ss.

[43] Cfr. così: S.I. Vladeck, It’s Neil Gorsuch’s Supreme Court Now, Not Anthony Kennedy’s, in Politico, 2 aprile 2019.

[44] Già segnalata in P. Insolera, Il diritto penale nell’October Term 2018, cit., 54-55. La decisione è stato oggetto di numerosi commenti, quasi totalmente di taglio critico: A. Howe, Opinion analysis: Divided court rejects lethal-injection challenge by inmate with rare medical condition, in Scotusblog, 1 aprile 2019; S.A. Smith, Super-adding” to Baze: The decision in Bucklew v Precythe, 2 aprile 2019; J.D. Bessler, Bucklew v. Precythe: The Supreme Court’s Tortured Death Penalty Jurisprudence, in The George Washington Law Review – On the Docket, 17 aprile 2019; I. Millhiser, Gorsuch just handed down the most bloodthirsty and cruel death penalty opinion of the modern era, in ThinkProgress, 1 aprile 2019; M.J. Stern, The Supreme Court’s Conservatives Just Legalized Torture, in Slate, 1 aprile 2019. Adesivamente, v. invece: P.Cassell, The Supreme Court Recognizes Victims’ Rights in Death Penalty Cases, in Reason, 1 aprile 2019.

[45] Si vedano i noti casi Baze v. Rees, 553 U.S. 35 (2008); Glossip v. Gross, No. 14-7955576 U.S. ___ (2015). Per un’esaustiva disamina della materia v. A. Corda, L’incerto futuro dei metodi di esecuzione della pena di morte negli Stati Uniti, in Riv. it. dir. proc. pen., 2017, 1, 198 ss.

[46] Sulla totale mancanza di fondamento costituzionale e sui gravi risvolti deontologici per gli avvocati nei casi capitali del cd. Pick your poison requirement, v. S. Bray, What Bucklew Doesen’t Say, in Reason, 3 aprile 2019, e il dissenso in Glossip del giudice Sotomayor, sul quale v. A. Corda, L’incerto futuro dei metodi di esecuzione, cit., 221 ss.

[47] S.A. Smith, Super-adding” to Baze, cit.; J.D. Bessler, Bucklew v. Precythe: The Supreme Court’s Tortured, cit.; I. Millhiser, Gorsuch just handed down the most bloodthirsty, cit.; M.J. Stern, The Supreme Court’s Conservatives, cit.

[48] Il riferimento è al noto test basato sugli “evolving standards of decency that mark the progress of a maturing society”, elaborato per la prima volta nel seminal case Trop v. Dulles, 356 U.S. 86 (1958), plurality opinion estesa dal Chief Justice Earl Warren, poi utilizzato in numerosi casi successivi per porre limitazioni di proporzionalità sostanziale alla pena di morte, dichiarandola inapplicabile a categorie di reati e categorie di autori di reati, in molte decisioni redatte da Kennedy: cfr. Report, Justice Kennedy: His Departure from the Court, cit. Questa la “line of cases” della categorical proportionality review: Coker v. Georgia, 483 U.S. 584 (1977), che dichiara la pena di morte incostituzionalmente sproporzionata per violazione dell’VIII em. per il reato di “stupro di una donna adulta”; Enmund v. Florida, 458 U.S. 782 (1982), con cui, nel contesto della felony murder doctrine, si giudicò categoricamente eccessiva la pena di morte nel caso del complice in un delitto che abbia solamente “aided and abetted a felony in the course of which a murder is committed by others but who does not himself kill, attempt to kill, or intend that a killing take place or that lethal force will be employed”; Thompson v. Oklahoma, 487 U.S. 815 (1988), pena di morte incostituzionale per i minori di anni sedici; Atkins v. Virginia, 536 U.S. 304 (2002), pena di morte incostituzionale per tutti i delitti commessi da soggetti mentalmente ritardati; Roper v. Simmons, 543 U.S. 551 (2005) sproporzione incostituzionale dell’estrema sanzione per  tutti i delitti commessi da soggetti minori di anni diciotto; Kennedy v. Louisiana, 554 U.S. 407  (2008), eccessività incostituzionale della death penalty per il delitto di violenza sessuale commessa nei confronti di bambini minori di anni 12. Cfr. anche le sentenze Graham v. Florida, 560 U.S. 48 (2010) e Miller v. Alabama, 567 U.S. 460 (2012), che hanno ritenuto contrastanti con il principio di proporzione dell’VIII em., rispettivamente, la pena dell’ergastolo senza possibilità di libertà condizionale nei confronti di minorenni (life without the possibility of parole sentence) per “non-homicide offenses” e la pena dell’ergastolo senza possibilità di libertà condizionale nei confronti di minorenni, se legislativamente imposta in via obbligatoria e fissa (mandatory life without the possibility of parole sentence), anche per il reato di omicidio volontario.

[49] Dunn v. Ray, 586 U.S.__(2019), v. A. Howe, Divided court allows Alabama execution to go forward, in Scotusblog, 7 febbraio 2019; M.C. Dorf, SCOTUS Alabama Imam-less Execution Case and the Chaplain Question, in Dorf on Law, 11 febbraio 2019.

[50] Murphy v. Collier, 587 U.S.__(2019), v. A. Howe, Supreme Court intervenes in execution of Buddhist prisoner, in Scotusblog, 29 marzo 2019.

[51] Dunn v. Price, 587 U.S.__(2019), v. A. Howe, Justices clear the way for Alabama execution, in Scotusblog, 12 aprile 2019; A. Liptak, Over 3 A.M. Dissent, Supreme Court Says Alabama Execution May Proceed, in The New York Times, 12 aprile 2019.

[52] Tale determinazione trova puntuale riscontro nell’azione politica dell’amministrazione Trump: il Ministro della Giustizia William Barr il 25 luglio 2019 ha ordinato, dopo una moratoria de facto di vent’anni, la ripresa delle esecuzioni dei condannati a morte per crimini federali, fissando l’esecuzione di cinque soggetti condannati per omicidi pluriaggravati dinanzi alla giurisdizione federale, v. Federal Government to Resume Capital Punishment After Nearly Two Decades Lapse, in The United States Department of Justice, 25 luglio 2019.

[53] E. Chemerinsky, Chemerinsky: In death do they part, cit.; M. Walsh, Tension in the Court, cit.; E. LaCour, Symposium: the Supreme court turns against novel or late-breaking execution challenges, in Scotusblog, 29 giugno 2019. In parziale controtendenza le decisioni Madison v. Alabama, 586 U.S. ___ (2019) e Flowers v. Mississippi, No. 17–9572, 588 U.S. ___ (2019), nelle quali l’esito decisorio è stato a vantaggio dei capital defendants.

[54] 588 U.S. ___ (2019). A margine della decisione: A. Howe, Opinion analysis: Divided court throws out additional jail time for sex offenders, in Scotusblog, 26 giugno 2019; D. Root, Gorsuch and Alito Fight Over Criminal Sentencing and the Right to Trial by Jury, in Reason, 26 giugno 2019; M.J. Stern, Over Alito’s Fuming Dissent, Gorsuch and the Liberals Protect the Right to Trial by Jury, in Slate, 26 giugno 2019.

[55] Cfr. Apprendi v. New Jersey, 530 U.S. 466 (2000); Ring v. Arizona, 536 U.S. 584 (2002); Blakely v. Washington, 542 U.S. 296 (2004); Alleyne v. United States, 133 S. Ct. 2151 (2013), cfr. P. Insolera, Da Scalia a Gorsuch: giudici “originalisti”, cit., 185-91, a cui si rimanda per ogni approfondimento. Cfr. pure United States v. Booker, 543 U.S. 220 (2005), sul quale v. V. Fanchiotti, U.S. v. Booker: verso lo smantellamento del 'sentencing system' federale?, in Dir. pen. proc., 2005, 903 ss.

[56] 588 U.S.__(2019), su cui v.: E. Lee, Opinion analysis: Felon-in-possession must know they are felons, in Scotusblog, 21 giugno 2019; A. Fleischman, The Supreme Court Just Showed a Way Forward on Criminal Justice Reform, in Slate, 21 giugno 2019.

[57] J. Dressler, Criminal Law, cit., 147-149. In giurisprudenza cfr. Elonis v. United States, 135 S. Ct. 2001, 2009 (2015): “Il fatto che una disposizione incriminatrice non specifichi nessun elemento psicologico, tuttavia, non significa che nessun elemento psicologico esista. Noi abbiamo ripetutamente ritenuto che la semplice omissione in una norma penale della menzione dell’intenzione criminosa non dovrebbe essere intesa nel senso che si debba fare a meno della stessa. Questa regola interpretativa riflette il principio fondamentale secondo cui l’illecito dev’essere colpevole per essere criminale”.

[58] No. 17-646, 587 U.S. ___ (2019), già segnalato in P. Insolera, Il diritto penale nell’October Term 2018, cit., 56-58, sul quale cfr.: A. Howe, Opinion analysis: Justices uphold “separate sovereigns” doctrine, in Scotusblog, 17 giugno 2019.

[59] Un’accurata disamina del cd. double jeopardy principle, nelle sue declinazioni di garanzia sostanziali e processuali, è offerta da M. Scoletta, Il double jeopardy principle come limite alle moltiplicazioni punitive nell’ordinamento statunitense. Un quadro sintetico, in Aa.Vv., C.E. Paliero-F. Viganò-F. Basile-G.L. Gatta (a cura di), La pena, ancora: fra attualità e tradizione. Studi in onore di Emilio Dolcini, Milano, 2018, 421 ss.

[60] 586 U.S. ___ (2019), sul quale v. P. Insolera, Il diritto penale nell’October Term 2018, cit., 51-53; A. Howe, Opinion analysis: Eight Amendment’s ban on excessive fines applies to the States, in Scotusblog, 20 febbraio 2019.

[61] Sul processo di cd. incorporation, attraverso cui quasi tutti i primi dieci Emendamenti del Bill of Rights sono stati resi applicabili agli Stati attraverso la due process clause del XIV em., v. in dottrina E. Chemerinsky, Costitutional Law. Principles and Policies, New York, 2011, 511-519; analizza il dibattito storico tra le contrapposte dottrine della cd. Total incorporation e la cd. Selective incorporation nell’evoluzione giurisprudenziale della Corte suprema, tra gli altri, M.I. Urofsky, Dissent and the Supreme Court. Its Role in the Court’s History and the Nation’s Constitutional Dialogue, New York, 2015, 280 ss. Come noto, la dottrina della cd. selective incorporation fu enunciata compiutamente dal giudice Cardozo, che, nel caso Palko v. Connecticut, 302 U.S. 319, 325-26 (1937), delineò i caratteri dei diritti applicabili nei confronti dei governi statali: “the process of absorption … [applied to rights where] neither liberty nor justice would exist if they were sacrificed” … “principles of justice so rooted in the tradition and conscience of our people as to be ranked as fundamental” e “implicit in the concept of ordered liberty”.

[62] E. Chemerinsky, Chemerinsky: A look back, cit.; A. Feldman, A New Term, cit., e v. supra nota 4.

[63] Cfr. a mero titolo di es. la decisione che ha dato il momentaneo via libera alla costruzione del Muro al confine con il Messico, Trump v. Sierra Club, sulla quale v. criticamente E. Grande, Trump, il muro con il Messico e l’inquietante decisione della Corte suprema, in MicroMega, 23 agosto 2019; ovvero la decisione in cui si è dato il temporaneo via libera all’applicazione del provvedimento che impedisce di riconoscere il diritto di asilo ai soggetti che entrano negli Stati Uniti dopo essere prima passati attraverso un altro paese (quindi la maggior parte degli immigrati centroamericani che passano tramite il Messico), v. Barr v. East Bay Sanctuary Covenant, su cui A. Howe, Court allows government to enforce restrictive asylum rule nationwide (UPDATED), in Scotusblog, 11 settembre 2019. In generale, sull’indebolimento dell’equilibrio tra poteri conseguente alle nomine trumpiane di Gorsuch e Kavanaugh, v. E. Grande, Usa, Kavanaugh alla Corte Suprema: verso una dittatura Trump?, in MicroMega, 8 ottobre 2018; G. Aravantinou Leonidi, La svolta conservatrice della Corte Suprema, cit.

[64] R. Little, Overview of the court’s criminal docket for OT 19 – sizeable and significant, in Scotusblog, 9 settembre 2019.

[65] Nella vasta letteratura statunitense relativa alla natura ed alla portata del diritto fondamentale a detenere e portare armi, asseritamente desumibile dall’original public meaning del II Em. e dichiarato in District of Columbia v. Heller, v. tra gli altri, in chiave critica: E. Chemerinsky, Constitutional Law, cit., 941 ss.; R.B. Siegel, Dead or Alive: Originalism as Popular Constitutionalism in Heller, in Harv. L. Rev., 2008, 191 ss.; M. Waldman, The Second Amendment. A Biography, New York, 2014, 117-137. Nella letteratura italiana: A. Testi, Un movimento conservatore di successo. Il trionfo dei gun rights, in Il Mulino, 2016, 5, 797 ss.; E. Grande, Stati Uniti: le armi da fuoco, le stragi e un diritto da Far-West, in Questione Giustizia, 12 settembre 2018. Sulle possibili conseguenze del pensionamento di Kennedy e della sua sostituzione con Kavanaugh in materia di gun rights, si può vedere P. Insolera, Mass shootings, culture war e diritto individuale a detenere e portare armi negli U.S.A. Brevi riflessioni sul ruolo della Supreme Court, traendo spunto da un’invettiva del giudice Thomas, in Riv. dir. comp., 2018, 2, 288 ss.

[66] P. Insolera, Mass shootings, culture war e diritto individuale, cit., 288 ss.

[67] J. Sullum, Kennedy’s Departure Probably Will Give Us a Court More Inclined to Defend Gun Rights, in Reason, 28 giugno 2018; E. Segall, Goodbye Justice Kennedy and Goodbye Gun Control, in Huffington Post, 27 giugno 2018; C. Lane, A Supreme Court shaped by Trump could decide gun control, in The Washington Post, 21 febbraio 2018.

[68] 554 U.S. 570 (2008)

[69] 561 U.S. 742 (2010)

[70] M. Ford, The Gun Control Movement’s Silent Ally: The Supreme Court, in The New Republic, 26 febbraio 2018.

[71] In base alla cd. Rule of Four, che richiede 4 voti nel collegio per concedere il Certiorari e consentire la valutazione nel merito del ricorso: cfr. F. Ferraris, “Rationing Justice”. La selezione dei ricorsi, cit., 83 ss.

[72] A. Howe, Kavanaugh and the Second Amendment, 27 luglio 2018; A. Nolan-C. Deveraux Lewis, Judge Brett M. Kavanaugh, cit., 140-145.

[73] No. 18-280, cfr. A. Howe, Justice to review New York gun right case, in Scotusblog, 22 gennaio 2019; A. Davidson Sorkin, Will the Supreme Court Use a New York City Regulation to Strike Down Gun Laws ?, in The New Yorker, all’URL, 4 febbraio 2019; L. Greenhouse, The Supreme Court’s Second Amendment Appetite, in The New York Times, 15 agosto 2019.

[74] Sulla cd. Mootness doctrine, cfr. E. Chemerinsky, Constitutional Law, cit., 114 ss., e, con riferimento al caso di specie, S. Wermiel, SCOTUS for law students: Battling over mootness, in Scotusblog, 29 agosto 2019.

[75] Cfr. G. Epps., ‘The Supreme Court Is Not Well. And the People Know It.’, in The Atlantic, 2 settembre 2019; B. Blum, The Biggest Obstacle to Gun Control May Be the Supreme Court, in Truthdig, 19 agosto 2019; M. Ford, The Supreme Court’s First Major Gun Case in a Decade, in The New Republic, 14 agosto 2019; H.A. von Spakovsky-T. Jipping, Dems Improperly Play Politics With Supreme Court, Threatening Its Independence, in The Heritage Foundation, 19 agosto 2019.

[76] Sul quale v. M.J. Stern, Justice Anthony Kennedy’s Juvenile Justice Legacy Is Under Assault in the D.C. Sniper Case, in Slate, 18 marzo 2019; A. Liptak, Supreme Court Will Hear Case of Lee Malvo, the D.C. Sniper, in The New York Times, 18 marzo 2019.

[77] Montgomery v. Louisiana, 577 U.S. ___ (2016).

[78] Lo sottolinea, con riferimento al diverso, ma strettamente correlato, ambito della pena capitale, che viene scrutinata sempre in forza del parametro di cui all’VIII em.: J.S. Rubin, Kavanaugh, Roberts Hold Death Penalty Power After Bitter Term, in Big Law Business, 9 luglio 2019.

[79] Cfr. R. Little, Overview of the court’s criminal docket, cit.

[80] Più ampiamente si veda: J. Dressler, Criminal Law, cit., 335 ss.