Tre nuove rimessioni alla Corte costituzionale, da parte di due giudici di merito e della Corte di cassazione, mirano a far dichiarare l’illegittimità del minimo edittale pari a otto anni di reclusione previsto dall’art. 73, comma primo, d.P.R. 309/1990 nel testo di legge risultante dalla nota sentenza n. 32/2014 della Consulta. Il contributo prende spunto dall’esame di queste tre ordinanze per una riflessione sulle annose questioni relative alla sindacabilità delle c.d. norme penali di favore e al controllo di legittimità sulla misura della pena; e, in relazione a tale secondo tema, prospetta la possibilità di un sindacato che prescinda dalla determinazione di un tertium comparationis in senso classico, nello spirito della recentissima sentenza n. 236/2016 della Corte costituzionale. Messe in luce l’irragionevolezza, la disuguaglianza e la sproporzione che caratterizzano l’attuale sistema sanzionatorio dei reati in materia di stupefacenti – il quale prevede un saltum pari a quattro anni di reclusione a fronte di uno spettro continuo di condotte a gravità crescente –, si individua nella pena di quattro anni di reclusione – id est il massimo edittale di pena per i fatti di lieve entità – non tanto un tertium comparationis, bensì l’unico riferimento normativo in grado di garantire una soluzione ‘a rime obbligate’.
In contrasto con un certo orientamento della giurisprudenza che utilizza in maniera spregiudicata la categoria dell’impresa mafiosa, per trasformare la confisca di prevenzione o la confisca allargata ex art. 12 sexies d.l. 306/’92, nonché la confisca ex art. 416, bis, c. 7, in una forma di confisca generale dei beni in violazione del principio di legalità e di proporzione, e del diritto di proprietà, la sentenza in esame si segnala per un approccio correttamente garantistico nell’applicare la categoria dell’impresa mafiosa, negando innanzitutto che si possa confiscare l’intera azienda in base al mero accertamento della pericolosità sociale e della “disponibilità” nei confronti dell’organizzazione.
Il progetto di riforma del codice penale spagnolo dal 2013 introduce una modifica sostanziale del sistema di misure di sicurezza ed include l’ergastolo nell’elenco delle sanzioni penali. Entrambe novità rappresentano una svolta del sistema punitivo verso un “diritto penale della sicurezza”, in contrasto con i principi di colpevolezza, legalità, proporzionalità e rieducazione, interpretati alla luce della Costituzione spagnola e della Convenzione europea dei diritti del uomo.
L’irrompere del diritto sovranazionale in ambito processuale penale impone il ricorso a nuovi strumenti ermeneutici per il giurista continentale. Il principio di proporzionalità, da tempo oggetto di studio da parte della dottrina, si presta a fungere da parametro utile al fine di armonizzare l’ordinamento nazionale con le sollecitazioni provenienti ab externo. Ciò è possibile grazie alla ambivalente natura del canone di proporzione, che al tempo stesso sembra indicare un metodo generale da seguire, per un’adeguata tutela dei diritti individuali, e un fine ultimo cui tendere. Il principio in questione riafferma – se mai ce ne fosse stato bisogno – l’emancipazione del momento applicativo da quello normativo formale, così rievocando la figura del giudice tessitore e della proceduralità argomentativa. Al tempo stesso, esso reincanala nell’alveo della ragione – anche se si tratta di mera ragion pratica – il percorso che l’interprete, nonché, prima ancora, il legislatore, sono tenuti a seguire, quando pretendano di ingerirsi legittimamente nella sfera dell’individuo.
L’Autore svolge un confronto tra il principio di colpevolezza e quello di proporzionalità osservandoli dal punto di vista delle rispettive potenzialità e capacità di azione relativamente alla definizione del quantum di pena. All’esito dell’analisi sul possibile raggio di azione del principio di proporzionalità, esaminato alla luce di entrambe le accezioni (proporzionalità in senso ampio e in senso stretto) e attribuitogli, per meri scopi di indagine, il ruolo e le funzioni del principio di colpevolezza, l’Autore ne denuncia l’inadeguatezza e l’insufficienza nell’operazione di quantificazione della pena. Mentre, infatti, mediante il modello della proporzionalità in senso ampio, non si giunge a definire con certezza il quantum di pena necessario rispetto al perseguimento di un determinato fine, il vaglio di proporzionalità in senso stretto si risolverebbe esclusivamente in un controllo ulteriore sulla ragionevolezza di un dato già a disposizione, ed ottenuto mediante il ricorso al principio di colpevolezza. Da qui la seguente considerazione dell’Autore: perché sostituire al principio di colpevolezza quello di proporzionalità se con il primo si raggiungono risultati già più che soddisfacenti?