En una contribución publicada en este mismo medio[1] [link a Idiosincrasia y dogmática penal italiana] me arriesgué subrayando cuatro valores o atributos de la dogmática penal italiana, todos idiosincrásicamente vinculados (precisamente en la postulación de ese vínculo se halla el carácter riesgoso de la propuesta).

No se pretende ofrecer ahora una “demostración” de la tesis. Ello supondría correr nuevos riesgos y tanta audacia no sería bienvenida. Se trata simplemente de ofrecer una segunda mirada sobre el asunto, ahora con algunos ejemplos, concentrándome aquí sólo en el primer atributo[2]: la “atención a los detalles” (como rasgo idiosincrásico) y el consecuente notable desarrollo de la Parte Especial entre los italianos.

I. “El derecho es la precisión” (recapitulación) (*)

Un primer rasgo idiosincrásico se definió como atención a los detalles (Dio nei dettagli). Algo pues tan típicamente italiano[3], y que en el caso de su dogmática se refleja en una comparativamente muy relevante atención a la Parte Especial. El caso del impresionante Cesare Pedrazzi serviría muy bien para introducir la cuestión.

Muy sugerente en este contexto es el recuerdo autobiográfico de Pedrazzi, en la quasipalinodia que encabeza sus Scritti: allí donde hace ver que, tras haber debutado también él pagando tributo al “Santuario della grande penalistica tedesca” (…) “uno spunto del Binding” sobre el rol de la posesión para la distinción entre estafa y apropiación indebida le abriría un camino insospechado[4]. Desde ese spunto, desde esa sutil sugerencia de Binding (la atención a los detalles, precisamente), emergería en gran medida el desarrollo del Derecho Penal Patrimonial y Económico en la Italia de fines de los años cincuenta […], con la solvencia y fineza que lo caracteriza hasta hoy. Un presagio de este desarrollo se encontraba por lo demás en el propio maestro de Pedrazzi: en los pioneros trabajos de Giacomo Delitala de 1926 y 1935 en materia de insolvencia punible[5].

Si es verdad que “il diritto è la precisione”[6], esta atención a la Parte Especial no es otra cosa que apego al derecho mismo. Y lo es – con precisión científica – allí donde en su tratamiento se asimilan correctamente las instituciones de las ramas del derecho involucradas en cada caso, respecto de las cuales la Parte Especial es en gran medida accesoria[7].”

II. Pedrazzi, el observador

Quisiera ilustrar esta cualidad de la dogmática penal italiana con un primer ejemplo, tomado precisamente de una obra de Parte Especial, pero que se escribe desde la conciencia de los grandes problemas: en el rabillo del ojo está ya toda concentrada la Parte General. Se trata de una monografía sorprendente. Una obra que tiene por sí misma la capacidad para despertar o reavivar una vocación. Naturalmente, me refiero a Inganno ed Errore nei delitti contro il patrimonio[8] de Cesare Pedrazzi, amado “hermano mayor” de Giorgio Marinucci en la escuela de Giacomo Delitala. Esta obra merecería por cierto un tratamiento detallado —de Parte Especial, appunto[9]— pero ahora sólo puedo detenerme en un aspecto marginal, si se quiere, pero idóneo para ilustrar el punto: la atención a los detalles, la “precisión del Derecho”[10].

En la introducción de la monografía (su Premessa), en poco más que un obiter dictum (pero que luego se revela central para el hilo conductor) un Pedrazzi de 27 años —es 1955— afronta la siguiente pregunta: ¿Cuánta razón lleva el naturalismo ontologicista y cuánta el normativismo en el pensamiento de la ciencia penal? Le inquieta la pregunta porque es metodológicamente decisiva para su investigación, y porque es la disputa de moda en 1955[11] (Günther Jakobs tenía entonces 17 años y habría que esperar casi tres décadas para ese sismo que fuera su Lehrbuch). A Pedrazzi le bastan pues dos párrafos para afirmar lo que hoy se da por sentado bajo cualquier buen eclecticismo, si no veo mal[12]. Prefiero aquí limitarme a traducir, porque el estilo del autor lo merece:

“El campo de la ciencia penal aparece hoy en pugna entre un pensamiento naturalista, que en los últimos años busca desarrollos ontológicos, y un pensamiento normativista, que de cara a la realidad pre-jurídica reivindica el aporte creativo de la norma. A nosotros nos parece sin embargo que una lucha insalvable no deba imponerse, por la decisiva razón de que la problemática que ocupa a la ciencia penal es todo menos que homogénea: en efecto, profundamente diferenciada como es, puede ser dominada en todos sus aspectos sólo con una notable elasticidad y apertura de método [spregiudicatezza di metodo].

“Consideremos por ejemplo los problemas de imputación: sobre esta materia es pertinente la exigencia insoslayable del principio de culpabilidad, que obliga a poner en primer plano la situación humana desde la que brota el acto ilícito. Incluso si la imputación es en sí misma un fenómeno exquisitamente normativo, permanecen inaccesibles a un pensamiento puramente normativo los términos de la relación: el estado psíquico del sujeto, la voluntad, la acción.

“Más amplio espacio debemos en cambio reconocer a favor del pensamiento normativo en el campo de los problemas de cualificación, en las que están en juego el contenido de los tipos y sus respectivas relaciones. Basta pensar en el problema del concurso: es toda cuestión de relación entre tipos; el concepto de unidad natural de la acción nos parece inutilizable, y antes que nada quimérico, porque in rerum natura la acción humana es un fluir continuo, sin cesura”. (op. cit pp. 6-7, traducción del suscrito; con nota 6 al final, con cita a los estudios de Honig sobre la unidad de acción jurídica y natural de 1925, y el Concurso de normas y concurso de delitos de Frosali de 1937).

La muestra es modesta, lo sé, pero me parece a mí que se trata de un ejemplo armónico de atención al detalle, de un joven jurista que no se deja impresionar por la mole de filosofía y sociología o de iusnaturalismo y positivismo que está detrás de aquellos duelos a muerte de nuestra dogmática contemporánea. En esto no quiero parecer “Sancho”, pero tanto “Quijote” tampoco ayuda a resolver la disputa.

Creo que la mirada de Pedrazzi enseña que la atención al detalle es también la condición del buen pensar: es decir, no tanto un razonamiento (plegado sobre sí mismo hasta la retorsión) como un observar vigilante. Ese faro de la medicina moderna que fue Alexis Carrel, premio Nobel en 1912 por sus contribuciones en cirugía vascular, lo expresa de un modo que hoy consideraríamos demasiado radical, pero que puede valer aquí para cerrar el punto:

“Pocas observaciones y muchos razonamientos conducen al error; muchas observaciones y pocos razonamientos, a la verdad”[13].

Hegel se retorcería si escuchara a Carrel. Pues que lo haga.

III. Marinucci y su éxodo teleológico. La cenicienta de la dogmática penal  

Siempre sobre este mismo punto – la atención al detalle y la Parte Especial – una última consideración, que muy bien empalma con la cualidad “práctica” de la dogmática penal italiana.

Se trata de una reflexión suscitada a partir de la lectura del clásico Il reato come azione: critica di un dogma de Giorgio Marinucci[14]. En un tramo central de su monografía (pp. 147 ss.), Marinucci da cuenta de la svolta teleologica en la sistemática de la teoría del delito, superando la naturalista y formalista sistemática “categorial”, alla Linneo/Liszt. Con lenguaje plástico y elegante, Marinucci habla de una liberación (tiene incluso el gusto de un auténtico éxodo): del paso desde la angustiosa celda naturalista hacia ese horizonte de luz, esa tierra prometida del teleologismo[15]. Para nuestros propósitos, clave es sin embargo considerar un aspecto adicional. Marinucci atribuye ese paso decisivo al debate en torno a la teoría de la acción, contexto en el que la sistemática categorial saldría derrotada una y otra vez, tironeada por lado y lado, mostrando ya su insuficiencia, ya su sobre-inclusividad (como el discípulo de Delitala documenta con detalle prodigioso).

¿Pero fue (sólo) el debate sobre la teoría de la acción lo que nos hizo entrar en la dimensión vidente del teleologismo? Marinucci así lo afirma, solemnemente (cfr. p. 148). Yo no lo pongo en duda, y no tengo ahora las herramientas para hacerlo. Pero él mismo habría estado en condiciones de proponernos otra etiología, una explicación causal alternativa para aquel éxodo; concretamente: ¡que haya sido nada menos que la cenicienta [cenerentola] de la dogmática penal – la Parte Especial – el caballo de tiro para acceder a ese luminoso patio de la sistemática teleológica!

La relación entre una cosa y otra no es hallazgo ni capricho mío, sino – de nuevo – de Marinucci; de su amplio rango de visión. En efecto, el maestro del Abruzzo escribe:

“Decir ‘sistemática teleológica’, y auspiciar hoy su adviento, podría sin embargo sonar anacrónico a los oídos del penalista: un esfuerzo sistemático orientado hacia la comprensión del objetivo o finalidad [scopo] de las tipologías penales se ha realizado siempre, se sabe, en el estudio de la parte especial, donde ayer con la búsqueda del bien jurídico, y hoy con la búsqueda conjunta del ‘desvalor de acción’ y del ‘desvalor de resultado’, se han alcanzado otros tantos puntos de referencia ‘finalísticos’ para reconstruir exactamente el tipo de hecho prohibido por la específica norma incriminadora” (op. cit., p. 149, traducción del suscrito).

Y es que la Parte Especial mira siempre al momento vidente de la aplicación, ineludiblemente. No hay escapatoria. Un espacio para la contemplación clasificatoria existe allí, por cierto —y decisiva es la capacidad analítica— pero es un espacio transitorio. Recrearse mucho tiempo en las alturas suele resultar sospechoso. Es decir, no hay allí refugio para una desmedida contemplación teórica. La praxis apremia. Por eso, el sentido práctico del jurista se ejercita muy bien trabajando desde la Parte Especial, desde las modestas y urgentes preocupaciones de la Parte Especial. Pero no se me entienda mal: hay que volcarse a la praxis con gran vuelo teórico, pero hay que volcarse a ella. Para estar a la imagen de Oliver Wendell Holmes rescatada con sentido pedagógico-jurídico por Giovanni Bognetti: la flecha debe apuntar al infinito (hacia la alta teoría), y allí encenderse (in flames), pero debe caer a la tierra, al humilde humus de la praxis. De otro modo —si no cae a tierra, y si no lo hace con potencia teórica— no siembra como debe sembrar, no se expande como se expande el fuego[16].

Que la Parte Especial haya tenido algo que ver con el éxodo vidente hacia el teleologismo, no puede afirmarse “causalmente”; históricamente, quiero decir. Pero mientras tal esfuerzo de explicación no se emprenda, habrá que reconocer que un cierto “condicionamiento de sensibilidad” puede existir. No puede por eso extrañar que juristas sensibles –incluso “impacientes”– a la pulsión de la vida práctica hayan querido liberarse de las amarras naturalistas.

Se debe amar la Parte Especial[17].

(*) El presente texto reproduce un breve fragmento de la conferencia “La dogmática penal italiana en el siglo XX: valores y tensiones”, leída el 27 de marzo de 2019 en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España. Por la incomparable ocasión, debo agradecer a la gran escuela de penalistas de la Universidad Autónoma de Madrid, concentrando los agradecimientos en la persona del Profesor Gonzalo Rodríguez Mourullo, académico de número de aquella Real Academia.

[1] Londoño, Fernando, “Idiosincrasia y dogmática penal italiana. De paso, sobre si acaso Franco Bricola fue un revolucionario o un reformador”, en CJN, marzo 2019.

[2] En otro lugar he tenido ocasión de ofrecer una segunda mirada – con ejemplos – para los atributos identificados como “sentido político” y “objetivismo”: cfr. Londoño, Fernando, “El románico en la dogmática penal italiana del siglo XX. Notas al fatto en Delitala, l’azione en Marinucci y la discrezionalità en Bricola”, en Cancio Melíá, Manuel, Maraver Gómez, Mario, Fakhouri Gómez, Yamila, Rodríguez Horcajo, Daniel y Basso, Gonzalo (Editores), Estudios jurídicos en homenaje al Profesor Agustín Jorge Barreiro, Ed. UAM, Madrid, en prensa (2019).

[3] Cfr. Londoño, “Idiosincrasia y dogmática”, op. cit., nota 5.

[4] Pedrazzi, Cesare, “Quasi una palinodia”, en Diritto Penale. Vol. I: Scritti di Parte Generale, Giuffrè, Milano, 2003, pp. VII-IX, p. VII.

[5] Cfr. Delitala, Giacomo, “Contributo alla determinazione della nozione giuridica del reato di bancarotta”, Rivista di diritto commerciale, 1926; Id., Studi sulla bancarotta, 1935: al respecto, destacando la excepcionalidad de estos trabajos, cfr., Bettiol, Giuseppe, “Ricordo di Giacomo Delitala, en Delitala, Giacomoa, Diritto Penale. Raccolta degli Scritti, Giuffrè, Milano, 1976, pp. XV-XVII.

[6] Cfr. Orlando, Vittorio Emanuele, “I criteri tecnici per la ricostruzione giuridica del diritto pubblico”, en Archivio Giuridico, vol. XVII (1889), nn. 1 y 2, p. 113, citado por Rocco, Arturo, “Il problema e il metodo della scienza del diritto penale”, en Opere Giuridiche, vol. 3: Scritti giuridici vari, Foro Italiano, Roma, 1933, pp. 263-322, p. 274 (tercer apartado), en el contexto de la crítica de Rocco (que hace suya la de Orlando) a la “escuela clásica”: a un derecho penal empañado por “la nebulosità dell’astrazione filosofica” (op. cit. Orlando, citado por Rocco, p. 274). Como se sabe, el citado texto de Rocco corresponde a su prolusión en la Universidad de Sassari, pronunciada el 15 de enero de 1910. El texto se encuentra ahora en castellano:  Id., El problema y el método de la ciencia del derecho penal, Temis/Olejnik, Bogotá/Santiago de Chile, 2018 (el pasaje citado puede apreciarse en el apartado 3, p.8).

[7] Argumentando precisamente desde esta relación de complementariedad (hoy diríamos accesoriedad) del derecho penal, ya en la prolusión de Sassari se encuentra una implícita arenga a favor del cultivo de la Parte Especial: cfr. Rocco, Il problema, op. cit. en nota anterior, pp. 304-307 (pp. 26-28, apartado 10 en la traducción castellana). Para ser precisos, Rocco no da necesariamente por buena lo que hoy suele entenderse por accesoriedad, sino que reconoce en el derecho penal una suerte de superioridad de cobertura: “un diritto, bensì autonomo e primario, ma tuttavia integrativo, nei suoi precetti e nelle sue sanzioni, di tutte le altre branche del diritto” (cursivas en el original, op. cit., pp. 304-305; p. 26 de la traducción castellana).

[8] Pedrazzi, Cesare, Diritto Penale.Vol II. Scritti di Parte Speciale, Giuffrè, Milano, 2003 (reed. del original de 1955), pp. 3-295.

[9] Aquí sólo puedo adelantar una observación muy general al respecto: y es que el gran logro de Inganno ed Errore consistió en demoler el monopolio dogmático y clasificatorio del “objeto jurídico” – del momento del desvalor de resultado – para recuperar el momento del desvalor de acción, a partir de un estudio sistemático de los medios de agresión al patrimonio. Para acometer tal proyecto, Pedrazzi rechaza esa suerte de “nominalismo escéptico” del gran Quintano Ripollés (nota 2, p. 5, con referencia a Comentarios al Código Penal, vol. II, 1946, p. 444: “la estafa no es más que una quimera, creación esporádica del léxico vulgar”), abrazando en cambio un optimismo ontologicista-sociológico que parece inspirarse más en Carrara que en Welzel (esclarecedora es la nota 7 en Iganno ed Errore: “Podríamos invocar el pensamiento de los estudiosos alemanes contemporáneos, sobre todo el de Welzel; pero preferimos apoyarnos en nuestro Carrara: ‘Castigue el legislador este o ese hecho como le parezca mejor a su prudencia; pero el hecho por esto no muta; él permanece aquello que es’; cfr. Programma del corso di diritto criminale, parte spec. Vol. IV parag. 2280.”, op. cit., nota 7, traducción del suscrito). Rectius: en rigor rechaza Pedrazzi el desencanto nominalista antes que nada con su propia capacidad de observación del mundo humano-social, y con su aguda capacidad analítica, capaz de desvelar y reformular “esquemas perennes” de conductas que, cual “presupuestos”, se resisten a cualquier legislador.

[10] En un ameno coloquio sostenido en la Universidad Autónoma de Madrid en marzo pasado, Agustín Jorge Barreiro me hacía ver que tratándose de derecho penal debemos hablar de “bisturí” y no de “medicina interna”, apelando a terminología médica familiarmente cara para mi interlocutor.

[11] Cfr. Pedrazzi, Scritti di Parte Speciale, op. cit., p. 6: “El campo de la ciencia penal aparece hoy disputado entre un pensamiento naturalístico, que en los últimos años indaga líneas ontológicas, y un pensamiento normativo, que frente a la realidad pre-jurídica reivindica el aporte creativo de la norma” (traducción del suscrito).  

[12] Considérese por ejemplo la perspectiva de autores como Rodríguez Mourullo o Mir Puig en España.

[13] Carrel, Alexis, La conducta en la vida, Ed. Guillermo Kraft Ltda., Buenos Aires, 1952 (original Réflexions sur la conduite de la vie, 1951), pp. 32-33. Es notable que Carrel atribuya el defecto de exceso de razonamiento a la pereza humana. El pasaje íntegro lo aclara: “Nos hemos estancado en abstracciones en vez de avanzar hacia la realidad concreta. Sin duda ninguna, la realidad concreta es difícil de asir. Y a nuestro espíritu le gusta el menor esfuerzo. Quizá la pereza natural al hombre le hace escoger la simplicidad de lo abstracto sobre la complejidad de lo concreto. Es menos arduo salmodiar fórmulas o dejarnos llevar por la somnolencia respecto a los principios que averiguar laboriosamente cómo están hechas las cosas y con arreglo a que principios es preciso manejarlas. Observar no es tan fácil como razonar. Como se sabe, pocas observaciones y muchos razonamientos conducen al error; muchas observaciones y pocos razonamientos, a la verdad. Pero hay además un mayor número de espíritus capaces de formular silogismos que de captar exactamente lo concreto. Por eso, la humanidad se ha complacido siempre en manejar las abstracciones, aun cuando esas abstracciones le den una visión, incompleta y a veces totalmente falsa de la realidad.” (op. cit. pp. 32-33)

[14] Marinucci, Giorgio, Il reato come azione: critica di un dogma, Giuffrè, Milano, 1971.

[15] Marinucci entró así en el esquema roxiniano, se comprende; y desde allí arrancaría la sistemática de teoría del delito que hasta hoy se usa en sectores relevantes de la península itálica: Cfr.  Marinucci, Giorgio & Dolcini, Emilio, Diritto Penale. Parte Generale, Giuffrè, Milano, 1ª ed., 2002 (ahora Manuale, y desde su 7ª edición de 2018, también con Gatta, Gian Luigi). Antes en todo caso, Marinucci, Giorgio & Dolcini, Emilio, Corso di diritto penale, Giuffrè, Milano, 1995.

[16] “We aim at the infinite, and when our arrow falls to earth it is in flames.” (Oliver Wendell Holmes [1841-1935], Carta a la Federal Bar Association, 29.02.1932). Mayor contexto puede apreciarse en Londoño, Fernando, Juan Bustos Ramírez, o de la humildad incandescente, en CJN, septiembre de 2018; ahora también en Revista de Ciencias Penales, Ed. Thomson Reuters / Instituto de Ciencias Penales, Sexta Época, Vol. XLV, Nº Anual, 2018, pp. 881-886. 

[17] Cierro así, dedicando la presente contribución en CJN a mi querido colega, Profesor Julio Díaz-Maroto y Villarejos, quien como nadie que yo conozca ama la Parte Especial.