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L’irrompere del diritto sovranazionale in ambito processuale penale impone il ricorso a nuovi strumenti ermeneutici per il giurista continentale. Il principio di proporzionalità, da tempo oggetto di studio da parte della dottrina, si presta a fungere da parametro utile al fine di armonizzare l’ordinamento nazionale con le sollecitazioni provenienti ab externo. Ciò è possibile grazie alla ambivalente natura del canone di proporzione, che al tempo stesso sembra indicare un metodo generale da seguire, per un’adeguata tutela dei diritti individuali, e un fine ultimo cui tendere. Il principio in questione riafferma – se mai ce ne fosse stato bisogno – l’emancipazione del momento applicativo da quello normativo formale, così rievocando la figura del giudice tessitore e della proceduralità argomentativa. Al tempo stesso, esso reincanala nell’alveo della ragione – anche se si tratta di mera ragion pratica – il percorso che l’interprete, nonché, prima ancora, il legislatore, sono tenuti a seguire, quando pretendano di ingerirsi legittimamente nella sfera dell’individuo.

La Corte EDU ha messo in discussione, con affermazioni che hanno potenziali ricadute anche in altri settori dell’ordinamento, il sistema di doppio binario, amministrativo e penale, attorno al quale è strutturata la disciplina italiana degli abusi di mercato, rilevando sia la violazione del principio del ne bis in idem, sia quella del diritto ad un equo processo. In relazione a tali profili vengono dunque esaminate le relative implicazioni problematiche e le possibili soluzioni interpretative alla luce del necessario raccordo con gli obblighi di fonte convenzionale e quelli di origine euro-unitaria.

Una recente sentenza della Corte EDU, ormai divenuta irrevocabile, giudica incompatibile con il diritto fondamentale al ne bis in idem, riconosciuto dall’art. 4 Prot. 7 CEDU, il sistema di ‘doppio binario’ tra sanzione amministrativa e sanzione penale (e tra i relativi procedimenti applicativi) in materia di abusi di mercato. Ferma restando la necessità di una profonda revisione di tale sistema da parte del legislatore, il presente contributo si interroga sulle ricadute di tale sentenza nell’ordinamento italiano, al di là dello specifico caso concreto deciso a Strasburgo, prospettando due strade alternative per conformarsi – già de iure condito – agli obblighi convenzionali: l’una che chiama in causa la Corte costituzionale, attraverso il meccanismo dell’art. 117, comma 1, Cost.; l’altra che presuppone invece la diretta applicazione, da parte dello stesso giudice ordinario, dell’art. 50 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, che è norma di rango primario suscettibile di produrre effetto diretto negli ordinamenti degli Stati membri, e che sancisce il diritto al ne bis in idem nella stessa estensione riconosciuta dall’art. 4 Prot. 7 CEDU.

Ad oltre un ventennio dall’istituzione della Direzione nazionale antimafia e delle Direzioni distrettuali antimafia è possibile tracciare un bilancio che tenga conto delle ricadute positive della disciplina e delle persistenti criticità del modello di contrasto alla criminalità organizzata fatto proprio dal codice di rito, anche in relazione ai suoi rapporti con gli organismi sovranazionali previsti in ambito europeo, cercando al contempo di prefigurare i futuri assetti in materia.

I giudici e gli avvocati italiani hanno ormai scoperto l’esistenza di un diritto europeo, che impone al sistema penale italiano precisi obblighi di adeguamento: obblighi che si rivolgono non soltanto al legislatore, ma anche – e in misura crescente – agli stessi giudici, ordinari e costituzionali. Questo breve intervento mira a formulare alcune semplici ‘istruzioni per l’uso’ del diritto europeo in materia penale e processuale penale, illustrando presupposti e metodo delle tre diverse tecniche di cui il giudice ordinario dispone per assicurare l’adeguamento del diritto interno agli obblighi europei (derivanti dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo o dal diritto primario o derivato dell’Unione europea): diretta applicazione della norma europea; interpretazione conforme della norma interna a quella europea; promovimento di un giudizio incidentale di legittimità costituzionale della norma interna contrastante con quella europea.

L’epocale sentenza della Corte di Giustizia sulla c.d. data retention ha invalidato la direttiva 2006/24, in quanto non compatibile con i limiti imposti dal rispetto del principio di proporzionalità, alla luce degli artt. 7, 8 e 52, par. 1, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. Ne consegue che se le norme interne dei singoli Stati, come nel caso italiano, non rispettano gli standards ricavabili dalla sentenza, esse dovrebbero essere disapplicate per contrasto con il diritto europeo. La soluzione più immediata, ma purtroppo ad effetto “locale”, vede come protagonista il legislatore nazionale, il quale dovrebbe intervenire ed adattare l’attuale disciplina agli standards elaborati dalla Corte di Giustizia. Sarebbe però maggiormente auspicabile un intervento del legislatore europeo, nell’ambito di una più ampia politica criminale dell’Unione, considerando l’utilità e, spesso, l’indispensabilità della data retention nell’odierna società dell’informazione, in particolare per prevenire e accertare gravi reati lesivi di importanti beni giuridici.