Il commento trae spunto dalla recente pronuncia della Corte di Cassazione 12 gennaio 2016, n. 890, nella quale si è deciso per l’immutata rilevanza penale delle false valutazioni, anche a seguito delle novità introdotte dalla legge n. 69 del 2015 alla fattispecie di cui all’art. 2621 c.c. La Corte, vagliando la questione a più livelli interpretativi, ribalta la soluzione accolta nel suo primo intervento sul tema. Nel contributo, dopo l’analisi dei più significativi passaggi della pronuncia sulla questione principale, la riflessione si incanala su un binario ulteriore, considerando i possibili effetti derivanti dalla lettura offerta dalla Corte in tema di “materialità”, “rilevanza” e criteri di stima del falso valutativo.
Lo studio analizza concetto, sviluppo attuale ed eventi paradigmatici del diritto giurisprudenziale penale, in relazione ai temi della giurisprudenza-fonte, del precedente, e ai limiti costituzionali di riserva di legge, tassatività e divieto di analogia. La ricerca indaga la categoria dell’illecito interpretativo per violazione del principio d’irretroattività dei mutamenti (o dei prodotti) giurisprudenziali imprevedibili, ma legittimi. L’attenzione si concentra sui casi sottratti a tale principio (diritto-concretizzazione e individualizzante, ovvero analogia occulta) e a quelli che invece sono a esso sottoposti, nella diversa incidenza della disciplina dell’ignorantia legis e del ruolo nomofilattico delle Sezioni Unite e delle Corti supreme. Conclude lo scritto un aggiornamento ricostruttivo del rapporto tra prevedibilità del diritto e sillogismo giudiziale.
È un passaggio ormai in atto da molto tempo quello che nel campo del diritto penale vede corrispondere al declino della “legalità della legge” una crescente valorizzazione della “legalità effettuale”. Peraltro, se è vero che questo processo risulta accompagnato e anzi sostenuto dai numerosi “tradimenti” istituzionalmente perpetrati in danno del più tradizionale assetto della legalità penale, è pure innegabile che in questo “cambiamento di epoca”, per gli assiomi classici del diritto criminale, sembra accrescere di rilevanza la nota questione dei rapporti tra la legge ed il giudice. In questo contesto, emerge con forza l’esigenza di approntare strumenti idonei a consolidare le – nuove – garanzie offerte dalla legalità effettuale, facendo però attenzione anche a perseguire l’equilibrio tra legalità della legge e legalità effettuale ed a scongiurare i rischi di cortocircuito in sede applicativa.
Per il vuoto strutturale che lo caratterizza, il tipo colposo è afflitto da un carattere di «incompletezza» e di apertura a un costante rimando esterno di tipicità, che si traduce nel necessario ricorso a regole di condotta (positive o prasseologiche), aventi sostanza cautelare, in funzione co-fondativa del fatto tipico. Queste peculiarità danno luogo a problemi notevoli che concernono dapprima il raccordo tra la teoria della colpa e il principio di riserva di legge e, di seguito, il corretto inquadramento delle cautele nella geografia del fatto colposo, l’attrazione delle stesse nello spettro applicativo dell’articolo 2 c.p. e la loro attitudine integratrice anche quando – cristallizzate in fonti subordinate – non si limitino a un apporto specialistico. I profili appena citati sono presenti anche nel microsistema degli spettacoli musicali, cinematografici e teatrali delineato dal c.d. recente «decreto palchi», e le soluzioni adottate dal legislatore richiedono di essere analizzate criticamente alla luce delle più moderne acquisizioni dottrinali.
Il tema dei rapporti tra diritto penale e processo riporta l’attenzione, sul piano della “genesi” del diritto penale, alla questione del rapporto tra formante legislativo e formante giurisprudenziale, e del ruolo del “diritto dei giudici” nel sistema delle fonti. L’Autore si interroga sulla compatibilità tra la garanzia della legalità penale, intesa tanto nel suo significato costituzionale, quanto in quello elaborato nell’ordinamento Cedu, e il c.d. diritto “a matrice giurisprudenziale”. A fronte della scelta della Corte europea di fondare il concetto di legalità penale su quello di prevedibilità e accessibilità del precetto, quale che ne sia la fonte (legislativa o giurisprudenziale), e alla luce della necessità di valorizzare l’aspetto funzionalisticostrutturale della garanzia – in base al quale la norma penale deve costituire una regola di condotta elaborata in un momento anteriore a quello di applicazione processuale – non pare che, nel nostro ordinamento, il diritto giurisprudenziale possa assicurare la realizzazione della garanzia della legalità penale. Semmai, la riscontrata assenza di meccanismi interni idonei ad arginare la fisiologica imprevedibilità del diritto giurisprudenziale, evidente nell’exemplum del caso Contrada, dovrebbe indurre, da un lato, a propugnare tuttora il rigoroso rispetto dell’art. 25 Cost., quindi anche dell’accezione della legalità come riserva di legge, tassativa e determinata; dall’altro, a sollecitare il legislatore ad intervenire, per ripristinare la legalità violata, in tutti quei casi in cui, come in quello relativo al concorso esterno in associazione di tipo mafioso, la fattispecie risulti il frutto di una vera e propria attività “costitutiva” della giurisprudenza.
Il presente scritto è incentrato sull'analisi dogmatica ma altresì statistica di tutte le sentenze di inammissibilità e rigetto emesse dalla Corte di Cassazione in materia di “Violenza sessuale” (art. 609-bis c.p.) nel corso dell'anno 2015. Particolare attenzione è stata dedicata alle 110 sentenze (su 340 totali pubblicate sul sito istituzionale) suscettibili di elaborazione statistica con riferimento alle pene irrogate e alle condotte criminose accertate in via definitiva. L'indagine “tradizionale” sulle opzioni esegetiche accolte dalla Corte ha rivelato un sostanziale consolidamento degli orientamenti – spesso emersi nei primi anni di applicazione della riforma del 1996 – in materia di “atti sessuali” e di “violenza” costrittiva. Sul concetto di “inferiorità psichica”, inoltre, si è riscontrata un'accentuazione del percorso di allontanamento dal paradigma medico-psichiatrico, in un'ottica di maggiore tutela delle persone in stato di debolezza che però si pone in tensione col principio di tassatività. Gli spunti di maggiore interesse sono stati invece offerti dall'indagine statistica – accademicamente meno consueta in materia penale – sulle scelte sanzionatorie operate dalle corti di merito (e rese definitive nel 2015 dalla Suprema Corte). Dall'analisi sono difatti emerse rilevanti criticità relative all'esercizio della discrezionalità giudiziaria in materia di commisurazione della pena, tali da configurare un possibile grave vulnus a quella che si potrebbe definire “legalità sanzionatoria”.
Il contributo discute della rilevanza di alcune situazioni-limite che si verificano nella realtà pratica dell’esecuzione penitenziaria (in particolare, in tema di incompatibilità carceraria, di rapporti genitoriali, di aiuto ai fini del definitivo reinserimento nella realtà sociale), come spia di deficit fondamentali dell’attuale regime di ordinamento penitenziario e dello stesso concetto di ‘trattamento’ che ne sta alla base. Si denuncia in proposito la mancanza di saperi nomologici in materia di ‘trattamento’ ed il sostanziale disinteresse per questa lacuna, che finisce con il rimettere alla discrezionalità dell’amministrazione in senso lato (comprensiva dell’area trattamentale) l’intera fase esecutiva. Infine, auspicando almeno la perdita di centralità dell’esecuzione carceraria, si segnala un diverso ruolo che dovrebbe competere alla legalità dell’esecuzione (ed ai saperi giuridici): se, rispetto ad un carcere inteso come residuale, ciò che diviene centrale è definire le condizioni della legalità, si tratterà di studiare in che cosa può essere tutelata e valorizzata la persona in un’istituzione di questo tipo; ma certamente non potranno essere i giuristi a farlo. Il loro compito sarà quello di esplicitare tutte le condizioni di tutela normativa della persona a chi possa studiare, alle condizioni normative date, cosa può essere scientificamente plausibile in termini di promozione dell’individuo.
Il contributo prende le mosse da una recente pronuncia della Cassazione che, per risolvere una questione di successione di norme penali nel tempo, ha fissato il tempus commissi delicti di un omicidio colposo in corrispondenza della verificazione dell’evento letale, ed ha perciò applicato una pena più severa di quella vigente al momento – assai più risalente – in cui l’imputato aveva posto in essere la condotta causalmente rilevante. L’Autore critica la soluzione abbracciata dalla Suprema Corte alla luce del principio costituzionale di irretroattività in malam partem, nonché dell’omologo principio sancito dall’art. 7 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo. A quest’ultimo proposito, viene prospettata la possibilità di presentare un ricorso alla Corte di Strasburgo, finalizzato ad ottenere l’accertamento della violazione e la successiva rideterminazione della pena in executivis.
Muovendo da alcune recenti pronunce delle Corti interna ed europea, l’Autrice evidenzia la problematicità del concetto di “prevedibilità dell’esito giudiziario” e della tendenza ad attribuire efficacia vincolante ai precedenti dei giudici europei. Sottolinea, per contro, l’esigenza di un approccio di tipo ermeneutico, volto ad esplicitare i presupposti assiologici e le conseguenze delle differenti opzioni interpretative.
Prendendo spunto da una recente sentenza della Corte di cassazione (Sez. II, 21 aprile 2015 n. 34147, Perego), che censura la sentenza della Corte EDU nel caso Contrada, l’Autrice disegna un possibile percorso di sviluppo dialogico e corale del diritto, risultante anche dall’incontro tra giudici nazionali e giudici sovranazionali.